دانلود پایان نامه فارسی- — (305)- دانلود مقاله

3-2 روش تحقیق 3-3) اجرای تحقیق 3-4) قلمرو تحیق 3-5) تعریف جامعه 3-6) تعریف نمونه 3-6) نمونه آماری پژوهش 3-7) ابزارهای پژوهش 3-8) روایی پرسشنامه 3-9) پایایی پرسشنامه 3-10) شیوه جمع آوری اطلاعات 3-11) روش‌های تجزیه و تحلیل داده‌ها فصل چهارم تجزیه و تحلیل داده‌ها 4-1-مقدمه 4-2-بررسی ویژگی‌های جمعیت شناختی گروه نمونه 4-3-آمار استنباطی 4-3-1- بررسی نرمال بودن توزیع جامعه 4-3-2- آزمون فرضیات پژوهش فصل پنجم نتیجه‌گیری و پیشنهادات 5-1) مقدمه 5-2) نتیجه گیری 5-2-1) نتایج فرضیات 5-2-2) پیامدهای طرح هدفمند کردن یارانه‌ها 5-4) پیشنهادات 5-5) پیشنهادات کاربردی فهرست منابع چکیده زمینه و هدف: هدف از این پژوهش بررسی تأثیر اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها بر جرائم علیه اموال (مطالعه موردی شهرستان قم) می‌باشد. اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها تاثیرات اجتماعی زیادی بر جامعه داشته که در این پژوهش تأثیر آن بر جرائم علیه اموال بررسی خواهد شد. وقوع جرائم علیه اموال، به عنوان یک پدیده نامطلوب اجتماعی، علل اقتصادی و اجتماعی متعددی داشته درسال های اخیر مطالعات گسترده ای برای شناسایی و تبیین علل وقوع جرائم علیه اموال انجام شده است. باید اذعان داشت که عوامل اقتصادی، عامل اساسی برای تمام ساختارهای اجتماعی بوده و تأثیرات قابل توجهی بر روی فعالیت‌های فردی از جمله وقوع جرم دارد. روش تحقیق: روش تحقیق در این پِژوهش توصیفی از نوع همبستگی است و جامعه آماری آن 150 نفر از شاکیانی که اموالشان به نوعی از بین رفته انجام گردید با روش سرشماری همان تعداد جامعه نیز به‌عنوان نمونه انتخاب شدند. برای جمع آوری اطلاعات میدانی از پرسشنامه محقق ساخته استفاده می‌شود که براساس فرضیات تحقیق تدوین شده است. ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     نتایج: میان اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم در شهرستان قم رابطه معنادار وجود دارد. همچنین بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد و ارتکاب جرم سرقت و کاهش سرقت منزل در شهر قم رابطه معناداری وجود دارد. واژگان کلیدی: هدفمندی یارانه‌ها، تاثیرات اجتماعی، جرائم علیه اموال. فصل اول: کلیات تحقیق 1-1-مقدمه در زندگی امروزی اقتصاد نقش اول را در جوامع مختلف دارد. دولتمردان و دولت‌ها در همه سطوح برای ادامه حیات سیاسی خود مجبور به راضی کردن مردم هستند. و نیاز به برنامه ریزی‌های مدون و نظام یافته در سطح کلان دارند. یکی از این هدف‌های کلان که چند سالی است که در کشور ما اجرایی شده طرح هدفمندی یارانه‌ها است. این طرح آثار و طبعات مختلفی در اجتماع دارد. بنابراین مردم باید اصول زندگی خود را متناسب با این تغییرات اقتصادی تغییر دهند که بعضی از افراد جامعه در این قضیه اهتمام لازم را به خرج نمی‌دهند و یا توانایی لازم را برای هماهنگی با این تغییرات ندارند. درنتیجه امکان روی آوردن به بزهکاری فراهم می‌شود. بازتاب اقتصادی و توجه به بازخوردهای اجتماعی و اقتصادی این طرح‌ها باید قبل از عملیاتی شدن بررسی شود. نتیجه این بررسی جامعه را برای این تغییرات مهیاد می‌کند. اما در کشور ما در گرداگرد تدوین و برنامه ریزی برای طرح هدوفندی یارانه‌ها هم مسئولین سازمانی و هم برنامه ریزان محلی و هم دستگاه‌های تبلیغاتی کشور درگیر اجرای طرح و در مواردی هم متاسفانه نگران و پیگیر میزان مبلغ یارانه پرداختی بودند و عملاً هیچ برنامه مدونی برای تبعات اجتماعی این طرح پیش بینی و اجرا نشد. اجری این طرح تاثیراتی را بر سطح اقتصادی و رفتارهای اجتماعی کشور گذاشته است. اما اجرای این طرح، شاید مشکلاتی در سطح وسیع نداشت و تبعات اجتماعیش ملموس نبود اما در سطوح خرد اجتماع تاثیرات فرهنگی و اجتماعی زیادی داشته است. این تبعات منجر به ایجاد تقویت بزهکارهای مختلفی شد. از جمله این بزهکاری‌ها عدم استرداد مبلغ واریز شده به حساب سرپرست خانوار به سایر افراد خانواده که از جمله شکایت‌های نوین در دادسراها بوده است. آمار ثبت شده در اداره پلس در 48 ساعت اول واریزی این مبالغ بیانگر افزایش وقوع جرائم علیه اموال از جمله سرقت پول، کیف زنی، قاپ زنی، سرقت از کهنسالان، زورگیری، سرقت‌های اینترنتی رمز دوم کارت شتاب و... است. در جامعه‌ای چون ایران که سال‌ها زیر نفوذ بیگانگان، ارزش‌های اخلاقی و نهادهای اجتماعی آن مورد هجوم قرار گرفته است، و در جامعه‌ای که فقر، بی‌سوادی، نابرابری اقتصادی و اجتماعی در آن بیداد می‌کند، این مهم نیز فراموش نشود که مشکلات و ناهنجاری‌های محیط اجتماعی باعث بروز جرم می‌شود و فرد یا افراد را وادار به جنایت می‌کند و این اجتماع آلوده است که بذر فساد در مزرعه هستی افراد نگونبخت می‌پاشد یکی از این مشکلات اجتماعی در شهرستان قم جرائم علیه اموال است که انواع مختلفی دارد. محقق، رهیافت برون رفت از این چالش را در این تحقیق بررسی میدانی دانسته و با به تهیه طرح مقدماتی و تصویب موضوع تحقیق با عنوان «بررسی تأثیر طرح هدف مندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم علیه اموال در شهرستان قم» در صدد بررسی این مهم را در پنج فصل می‌باشد. بنابراین این تحقیق با توجه به هدف از نوع کاربردی است به منظور شناخت ریشه‌ها و عوامل علیه اموال و نقش رایانه در آن این پژوهشی همه جانبه با نگرش، حقوقی و اقتصادی است. این تحقیق شامل پنج فصل است: فصل اول شامل کلیات و طرح مسئله و اهمیت تحقیق؛ اهداف و فرضیات و تعریف مفاهیم تحقیق است. فصل دوم به بیان مفاهیم نظری وقوع جرم علیه اموال و شاخصهای تاثیرگذار طرح هدفمندی یارانه‌ها و پیشینه نظری تحقیق، تحقیقات داخلی و خارجی را در بر می‌گیرد. در فصل سوم روش تحقیق، معرفی جامعه و نمونه تحقیق و روایی و پایایی پرسشنامه و تعاریف متغیرهای تحقیق و شیوه تجزیه و تحلیل آماری بیان شده است. در فصل چهارم به تجزیه و تحلیل سؤالات فرضیات تحقیق پرداخته شده است. در فصل پنجم نتیجه گیری و پیشنهادات تحقیق تدوین شده‌اند. 1-2-بیان مسئله امروزه یکی از اهداف مهم دولت‌ها، توسعه و رشد اقتصادی است. با وجود آنکه بعضی از صاحب نظران کلاسیک و متأخر، عمده‌ترین کارکرد و وظیفه دولت و فلسفه اصلی آن را، حفظ و تأمین امنیت اتباع می‌دانند، به نظر می‌رسد در حال حاضر، دستیابی به امنیت پایدار و تأمین ثبات سیاسی، بدون پیگیری توسعه و تحقق آن و تلاش در راستای تأمین رفاه و معیشت شهروندان میسر نیست. به همین دلیل، دولت‌ها یکی از مهم‌ترین اهداف خود را، توسعه اقتصادی و بهبود شاخصهای زندگی مردم قرار داده‌اند و بر این مبنا به تدوین و طراحی سیاست‌ها و قوانین مورد نیاز می‌پردازند (بابایی، 1392، ص 112). یکی از این طرح‌ها که در سالهای اخیر به اجرای درآمده است، طرح هدفمند کردن یارانه‌ها است. این طرح یکی از محورهای مهم هفتگانه «طرح تحول اقتصادی» است. این طرح بنیادین برای اصلاح ساختار اقتصادی کشور توسط دولت نهم تدوین شد. کارگروه تحول اقتصادی دولت با استفاده از هزاران اقتصاددان و کارشناس به بررسی همه جانبه معضلات مزمن اقتصاد ایران پرداخته و به این جمعبندی رسید که نظام مالیاتی، نظام گمرکی، نظام بانکی، چارچوب ارزش گذاری پول ملی، بهره وری، نظام توزیع کالا و خدمات و همچنین نظام تخصیص و توزیع یارانه، صد در صد نیازمند اصلاحات ساختاری هستند تا اقتصاد کشور رونق یافته و به رشد و شکوفایی برسد (جنیدی بهار، 1390، ص 232). صرف نظر از چالش‌هایی که در مورد نقض برخی از اصول قانون اساسی در این قانون، از سوی برخی حقوقدانان مطرح شده است (کاشانی، 1388، ص 78) نمی‌توان از آثار و پیامدهای جرم شناختی این قانون چشم پوشید. جرم، نوعی هنجارشکنی در فضای قواعد و مقررات رسمی کشور است که در آن افراد با نقض قوانین و مقررات جامعه مبادرت به انجام اعمال مجرمانه مانند دزدی، قتل، کلاهبرداری و فساد می‌نمایند. جرم همراه با شکستن قانون، بی نظمی و از بین رفتن امنیت و آسایش مردم است که از این نظر، وقوع آن آثار منفی برای جامعه در پی دارد (مداح، 1388، ص 214). از آنجایی که اجرای این قانون به برخی بزهکاری‌های اقتصادی چون احتکار کالا، سرقت و فساد اقتصادی و جرائم علیه اموال دامن زده است (بابایی، 1392)، انجام پژوهشی در این زمینه ضروری به نظر می‌رسد. به راین اساس در پژوهش حاضر، به بررسی تأثیر اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم علیه اموال پرداخته می‌شود. 1-3-اهمیت و ضرورت تحقیق تحقیقات مختلف اهمیت تأثیر طرح هدفندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم تائید نموده است. اما با توجه به اینکه در این تحقیق حوزه مورد مطالعه شهرستان قم است و تاکنون تحقیقی در رابطه با موضوع پژوهش در این شهر انجام نشده و همچنین از زمان اجرایی طرح هدفمندی هم زیاد نگذشته است به منظور شناخت عوامل مرتبط با گرایش به، انجام پژو هشهای عمقی در این زمینه ضروری است. بنابراین اهمیت موضوع تحقیق از نظر صاحب نظران و محققان قبلی بررسی می‌شود. لذا با توجه به مواردی که تاکنون مطرح شد بررسی مسئله تأثیر هدفمندی یارانه‌ها و تأثیر آن در وقوع جرائم علیه اموال از اهمیت شایان توجهی برخوردار است این تحقیق بر اساس هدف غایی، صرفنظر از یک وظیفه آکادمیک که محقق دارد فوایدی برای منزلت آکادمیک ر و جامعه دارد بنابراین با توجخ با هدف تحقیق از نوع کاربردی است. از دیگر دلایل اهمیت انجام این پژوهش شرایط اقتصادی جامعه است. در زندگی امروزی اقتصاد نقش اول را در جوامع مختلف دارد. دولتمردان و دولت‌ها در همه سطوح برای ادامه حیات سیاسی خود مجبور به راضی کردن مردم هستند. و نیاز به برنامه ریزی‌های مدون و نظام یافته در سطح کلان دارند. یکی از این هدف‌های کلان که چند سالی است که در کشور ما اجرایی شده طرح هدفمندی یارانه‌ها است. یکی از قدیمی‌ترین جرائم علیه حقوق اموال و مالکیت (جرائم مالی) که از آغاز پیدایش مالکیت خصوصی و در میان جوامع گوناگون بشری در سنین مختلف وجود داشته، سرقت است. امروزه مشکل سرقت به یک مشکل اقتصادی اجتماعی بدل گردیده است، بطوریکه لطمات روحی ناشی از این پدیده حتی پس از کشف و دستگیری سارق نیز تا مدت‌ها شهروندان را آزار می‌دهد (شعبانی، 1385: 214). در چشم انداز برنامه‌ی توسعه ای کشور ایران یکی اثرات اساسی برنامه‌های اقتصادی که باید بدان تواجه شود اثر گذاری این سیاست‌ها بر توسعه‌ی فقر و همچنین تغییرات رفاهی طبقات مختلف جامعه است، که در سالهای اخیر با اجرای مرحله‌ی اول سیاست هدفمند سازی یارانه‌ها در تاریخ آذر 89 به بعد این مهم از حساسیت بیشتری برخوردار شده است (اردبیلی، 1377:886). فقر مقوله‌ایست دستوری (هنجاری) و تحت تأثیر قضاوت‌های ارزشی موجود در جامعه است. و این قضاوت‌ها دارای تعاریف متعدد است. فقر در لغت به معنای تنگدستی آمده که می‌توان را به معنای کاستی، بی‌چیزی و نیازمندی در زمینه‌های گوناگون انسان بکار گرفت. علاوه بر این فقر در نوع‌های مختلف ظاهر می‌شود. فقر ملی، فقر معنوی، فقر فرهنگی، فقر روانی، فقر اقتصادی و غیره. فقر مطلق مفهومی از نابرابری در دآمدها است، که به درآمدی پایین‌تر از درآمد لازم برای تأمین نیازهای اساسی یعنی غذا، مسکن، حداقل لوازم ضروری خانه، پوشاک، بهداشت، آموزش در حد کسب سواد، آب سالم، حداقل انرژی برای گرم شدن، حداقل تفریح برای حفظ سلامت روحی نداشته باشند (بهنام ملکی، کتاب توسعه‌ی اقتصادی و برنامه‌ریزی، 1388، 143). در این طرح مردم باید اصول زندگی خود را متناسب با تغییرات اقتصادی تغییر دهند که بعضی از افراد جامعه توانایی اقتصادی لازم را ندارند و یا دانش و آمادگی لازم را برای هماهنگی با این تغییرات ندارند. در کشور ما در گرداگرد تدوین و برنامه ریزی برای طرح هدمفندی یارانه‌ها هم مسئولین سازمانی و هم برنامه ریزان محلی و هم دستگاه‌های تبلیغاتی کشور درگیر اجرای طرح عملاً هیچ برنامه مدونی برای تبعات اجتماعی این طرح پیش بینی نشده. اجری این طرح تاثیراتی بر سطح درآمد و هزینه خانواده‌ها داشت که این مهم و باعث برروز مشکلاتی اقتصادی شد و برونداد آن نابهنجارهای اجتماعی بود. (شعبانی، 1385:216). آمارهای اداره پلیس بیانگر افزایش بزهکاری و جرائم علیه اموال از جمله سرقت بعد از اجرای طرح هدفمدی است.1-4-اهداف تحقیقشناخت رابطه بین قانون هدفمندی یارانه و وقوع جرائم؛ بررسی اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد؛ تحلیل و بررسی اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و کاهش سرقت منزل. 1-5-سؤالات تحقیق: اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم علیه اموال چه تأثیر داشته؟(کاهش یا افزایش) آیا بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد رابطه‌ی معناداری وجود دارد؟ آیا بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و ارتکاب جرم سرقت در شهر قم رابطه‌ی معناداری وجود دارد؟ آیا بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و کاهش سرقت منزل رابطه‌ی معناداری وجود دارد؟ 1-6-فرضیات تحقیقبین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم علیه اموال رابطه وجود دارد. بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد رابطه وجود دارد. بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و ارتکاب جرم سرقت در شهر قم رابطه وجود دارد. بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و کاهش سرقت منزل رابطه وجود دارد. 1-7-روش تحقیق روش تحقیق در این پژوهش توصیفی است و به‌صورت پیمایشی انجام شده است. جامعه آماری تحقیق 150 نفر از شاکیانی هستند که اموال آن‌ها به نوعی از بین رفته بود و با روش نمونه گیری سر شماری همین تعداد جامعه آماری به‌عنوان نمونه آماری در نظر گرفته شد. برای جمع آوری اطلاعات میدانی از پرسشنامه محقق ساخته استفاده می‌شود که براساس آن فرضیات تحقیق تدوین شده است. 1-8-قلمرو تحقیق قلمرو موضوعی تحقیق بررسی رابطه بین قانون هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم علیه اموال است از نظر مکان در شهرستان قم انجام می‌شود و از نظر زمان در سال 1393 انجام می‌شود. 1-9-سازماندهی تحقیق این تحقیق شامل پنج فصل است: فصل اول شامل کلیات و طرح مسئله و اهمیت تحقیق؛ اهداف و فرضیات و تعریف مفاهیم تحقیق است. فصل دوم به بیان مفاهیم نظری وقوع جرم علیه اموال و شاخصهای تاثیرگذار طرح هدفمندی یارانه‌ها و پیشینه نظری تحقیق، تحقیقات داخلی و خارجی را در بر می‌گیرد. در فصل سوم روش تحقیق، معرفی جامعه و نمونه تحقیق و روایی و پایایی پرسشنامه و تعاریف متغیرهای تحقیق و شیوه تجزیه و تحلیل آماری بیان شده است. در فصل چهارم به تجزیه و تحلیل سؤالات فرضیات تحقیق پرداخته شده است. در فصل پنجم نتیجه گیری و پیشنهادات تحقیق تدوین شده‌اند. فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه تحقیق مقدمه این فصل شامل دو بخش است. در بخش اول مبانی نظری تحقیق پیرامون مفاهیم جرائم علیه اموال و طرح هدفمندی رایانه‌ها از دیدگاه‌های مختلف مورد برسی قرار می‌گیرد. سپس در بخش دوم پیشینه نظری و پیشینه تحقیقاتی موضوع را بررسی می‌نمایم. 2-1-مفاهیم نظری 2-1-1-تعاریف و مفاهیم یارانه یارانه در لغت «کمک‌های مالی وغیره دولت به یک خدمت و یا کالا داده می‌شود.» می‌باشد و در اصطلاح نیز تعاریف مختلفی از یارانه وجود دارد، مایکل تودارو، یارانه را اینگونه تعریف می‌کند: «کمک مالی دولت به تولیدکنندگان و توزیع کنندگان در یک صنعت به منظور جلوگیری از رکود آن صنعت به دلیل استراتژیک بودن آن با مسائلی مانند جلوگیری از افزایش قیمت محصولات و تشویق آن صنعت به سرمایه گذاری و اشتغال بیشتر» (مظهری، ۱۳۸۵). فرهنگ آکسفورد نیز یارانه را اینگونه تعریف می‌کند: «یارانه عبارت است از مجموع پولی که دولت به عنوان کمک به یک صنعت یا فعالیت اقتصادی می‌دهد تاقیمت کالا یا محصول را پایین نگه دارد.» با کمی تعمق در می‌یابیم در تعاریف فوق یارانه را به کمک‌های مالی دولت در چارچوب مخارج دولتی محدود می‌کند. در تعریف «حساب‌های ملی» و «آمار مالی دولت» محدوده یارانه را وسیع تر در نظر می‌گیرند: «یارانه‌ها پرداخت‌های بلا عوض جاری هستند که دولت‌ها بر اساس فعالیت‌های تولیدی و یا میزان و یا ارزش تولید، فروش و یا واردات کالاها و خدمات به بنگاه‌ها پرداخت می‌کنند.» با توجه به تعاریف فوق می‌توان یارانه به کمک‌های مالی دولت به صورت‌های آشکار (فراهم کردن کالا و خدمات با نرخ پایین تر در نظر گرفتن یارانه برای برخی از کالاهای اساسی مثل نان، شیر، بنزین و...) و پنهان (تخصیص ارز با نرخ‌هایی پایین تر از نرخ بازار، پایین نگه داشتن نرخ ارز، تخفیف مالیاتی) اطلاق کرد (احمدی،1387:22). 2-1-2-انواع نظام‌های یارانه‌ای الف) نظام یارانه ای نقدی: این نظام در کشورهای صنعتی متداول تر از کشورهای در حال توسعه است که به ۵ دسته تقسیم می‌شود: یارانه نقدی کمک هزینه فرزند، یارانه نقدی هزینه تکمیل فرزند، یارانه نقدی کمک‌های اجتماعی صلاحدیدی، یارانه نقدی انرژی، یارانه نقدی تضمین حداقل. ب) نظام یارانه کالایی: هدف از برقراری این نظام اطمینان از دسترسی خانوار آسیب پذیر به حداقل نیاز مصرفی است. ج) نظام یارانه قیمت عمومی: در این نظام یارانه به کالاهایی اختصاص می‌یابد که در سبد مصرفی فقرا نسبت به غیر فقرا وزن بیشتری دارند. در این نظام از واردات اقلام مشمول یارانه را به قیمت معینی خریداری می‌کنند و از طریق شبکه‌های توزیع به قیمت کمتر در اختیار مصرف کنندگان قرار می‌دهند. د) نظام یارانه کالا برگی: کالابرگ‌ها در بیشتر موارد با ارزش پولی مشخص در اختیار افراد قرار می‌گیرند تا کالای مشخص را خریداری کنند. (احمدی، ۱۳۸۷) ● چرا دولت‌ها یارانه پرداخت می‌کنند؟ در زندگی روزمره مشاهده می‌شود که افزایش و آزاد سازی قیمت‌ها به اقشار آسیب پذیر و کم درآمد جامعه صدمه می زند و به همین دلیل دولت وارد عمل شده و سعی می‌کند با کنترل نظام قیمتی ضرر کمتری متوجه این قشر ضعیف جامعه شود، به باور برخی از کارشناسان اقتصادی اعطای سوبسید غیر از بحث عدالت اجتماعی می‌تواند توجیه اقتصادی داشته باشد، به این صورت که وقتی یارانه‌ها به مصرف کنندگان و کارگران داده می‌شود، از یک سو کارگران با تغذیه بهتر و انرژی بیشتر برای کار آماده می‌شوند و از سوی دیگر آن‌ها را قانع می‌سازد که با دستمزد واقعی پایین تر به فعالیت بپردازند. ● روش پرداخت نقدی یارانه: براساس دیدگاه کارشناسان معتقد به تفکر نئوکلاسیک که بر نظام سیستم‌های قیمتی استوار است، بهترین روش پرداخت یارانه رابه صورت نقدی یارانه می‌دانند. در روش پرداخت یارانه اقشار برخوردار و غیر برخوردار (مرفه و پایین) به یکسان از یارانه برخوردار می‌شوند و برخی از کالاهایی که یارانه به آن تعلق می‌گیرد نظیر بنزین، خانواده‌های مرفه تر بیشتر بهره مند می‌شوند، حال آنکه یارانه‌ها به صورت نقدی بایستی به افراد خاصی تعلق گیرد. سئوال این است که مکانیزم شناسایی افراد خاص و آسیب پذیر چیست؟ پیامدهای پرداخت نقدی یارانه و به عبارتی آزادی سازی یکباره قیمت‌ها در جامعه چه پیامدهای سیاسی- اجتماعی به دنبال خواهد داشت؟ خود بحث دیگری است. بنی اسدی در مقاله «پیامدهای نقدی یارانه» می‌نویسد: یکی از سیاست‌های اعلام شده دولت جلوگیری از بزرگ شدن و برنامه ریزی برای کوچک ساختن سازمان و تشکیلات دولت بوده است. حال ایجاد یک سیستم جمع آوری و نگهداری، بهنگام سازی و بازیابی اطلاعات اقتصادی مردم، کار عظیم گسترده ای است که خود به بزرگ شدن دولت می‌انجامد واز این رو با سیاست کوچک سازی دولت در تضاد است. (بنی اسدی؛ ۱۳۸۷). 2-2-طرح هدفمندی یارانه نقدی یکی از اصلی‌ترین محورهای باقی‌مانده از سیاست‌های اصلاح ساختاری برنامه‌های پنج‌ساله توسعه است. این بخش باقی‌مانده ولاینحل سبب افزایش شدید مصرف، قاچاق، فقدان تجهیز منابع کافی برای سرمایه‌گذاری، بروز کسری‌های شدید بودجه، حجیم شدن غیر متعارف نقدینگی و افزایش نرخ تورم بوده است. مضاف بر این‌ها، تأخیر شدید در اصلاح قیمت حامل‌های انرژی سبب نزول بهره‌وری، استقرار فناوری‌های قدیمی و ناکارآمد و ترویج الگوهای غیر بهینه مصرف در زندگی ایرانیان شد. با توجه به این‌که اصلاح قیمت حامل‌های انرژی، منابع مالی جدیدی را برای دولت فراهم می‌آورد، یکی از سیاست‌های متخذه در لایحه هدفمند کردن یارانه‌ها آن است که منابع مالی مکتسبه به عنوان پروژه نقدی کردن یارانه‌ها در اختیار مردم قرار گیرد (نسیبی پور آذر، 1369). 2-3-سابقه یارانه در جهان:  تا قبل از جنگ‌های جهانی به دلیل سیطره اندیشه اقتصادی کلاسیک‌ها که مخالف جدی دخالت دولت در فعالیت‌های اقتصادی بودند، چیزی به نام یارانه به مفهوم کنونی آن وجود نداشت. بعد از جنگ جهانی دوم و ایجاد تورم و رکود شدید اقتصادی در کشورهای غربی، مکتب‌های جدیدی در عرصه اقتصاد ظهور پیدا کردند. براساس اندیشه‌های اقتصادی کینز، که از مهم‌ترین این اندیشه‌ها می‌باشد، دخالت دولت در تنظیم و تعادل بخشیدن به اقتصاد، یکی از وظایف مهم دولت در رشد اقتصادی است. در حقیقت سرآغاز یارانه به مفهوم کنونی آن، شروع جنگ جهانی دوم می‌باشد که در آن محدودیت شدید منابع با توجه دولت به بخشهای خاص موجب شد تا دولت به صورت عملی وارد بازار شود و کالاهایی را به قیمت بالاتر از قیمت بازار از تولید کننده خریداری کند. به طور مثال، آمریکا در طول جنگ جهانی دوم برای تأمین احتیاجات نظامی و تسلیحاتی، نقره را با قیمت‌هایی بیش از قیمت جهانی و حتی داخلی کشور، از تولیدکنندگان داخلی خریداری می‌کرد. در دوران پس از جنگ نیز کشورها به دنبال رشد و توسعه اقتصادی بودند از این رو ناگزیر به حمایت گسترده از تولید و تجارت محصولات خود پرداختند و این مسئله تا به امروز گسترش چشمگیری داشته است. در اغلب کشورهای صنعتی در مورد محصولات کشاورزی، یارانه فقط به تولید کنندگان تخصیص می‌یابد و نحوه پرداخت یارانه بدین شکل است که دولت با اعلام نرخ تضمینی برای محصولات کشاوزی که غالباً بالاتر از قیمت بازار است این محصولات را خریداری می‌کند. اما در فرآیند کاشت، داشت، برداشت و قیمت نهادها دخالت نمی‌کند. این روش حمایت، آثار مثبتی بر تولید و تخصیص بهینه منابع دارد. دلایلی که مصرف کنندگان در این کشورها حمایتی از سوی دولت دریافت نمی‌کنند را می‌توان در توزیع مناسب درآمد و بالا بودن سطح درآمد سرانه در این کشورها دانست (نسیبی پور، 1369). 2-4-سابقه یارانه‌ها در ایران:  نخستین جهت گیری‌های حمایتی دولت در بخش کشاورزی ایران به دوره صفویه مربوط می‌شود. در این دوره نوعی تخفیف‌های مالیاتی و بعدها در دوره قاجار سیاست‌هایی در جهت توسعه زراعت اتخاذ گردید. تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی یکی از مهم‌ترین اقدامات انجام شده تأسیس «صندوق حمایت از مصرف کننده» بود که در سال 1356 وظایف قانونی این صندوق به «سازمان حمایت از تولیدکنندگان و مصرف کنندگان» واگذار گردید. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، در بهمن ماه 1358 به موجب یکی از مصوبات شورای انقلاب، سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولید کنندگان، در نتیجه ادغام مرکز بررسی قیمت‌ها با سازمان حمایت تشکیل گردید. با وجود مشکلات بسیار طی سالهای 64-1360 به علت وارادات وسیع کالاها و سهمیه بندی کالاهای اساسی به وسیله طرح کوپن و نیز پرداخت یارانه، از شتاب تورم کاسته شد و روند صعودی قیمت‌ها نیز به طور قابل ملاحظه ای کاهش پیدا کرد. طی سالهای 1365 تا 1367 و در نتیجه لزوم استفاده از ارز صادراتی و آزاد، قیمت بسیاری از اقلام تولیدات داخلی حدود 2 تا 3 برابر افزایش یافت (رحیمی، 1371). پس از پایان جنگ و شروع برنامه اول توسعه (1372-1368) دولت برای حمایت از اقشار آسیب پذیر، پرداخت یارانه را در دستور کار خود قرار داد. در بین سالهای 1368 تا 1372، میزان یارانه پرداختی دولت برحسب قیمت اسمی به طور متوسط 7/86 درصد رشد داشت و سهم پرداخت یارانه در بودجه عمومی دولت در سالهای برنامه اول به طور متوسط 27 درصد رشد کرد. در برنامه دوم توسعه (1378-1374) به رغم افزایش 9/23 درصدی بودجه عمومی دولت، میزان یارانه‌های اسمی از یک رشد 9 درصدی برخوردار بودند و به به‌طور متوسط 9 درصد از بودجه عمومی را به خود اختصاص دادند. در برنامه سوم توسعه (1383-1379) موضوعات مربوط به پرداخت یارانه در قالب 5 ماده از مواد قانون برنامه سوم مواد 36، 46، 47، 196 و 197 و ماده واحده اصلاحیه مواد (46 و 47) آمده بود. لازم به ذکر است که لایحه تقدیمی دولت درخصوص نظام پرداخت یارانه با آنچه به تصویب مجلس رسید، متفاوت بود. پیشنهادات دولت در صحن علنی مجلس رد شد. مجلس نیز به جای این مصوبه، سیاست پرداخت یارانه کالاهای اساسی بر اساس برنامه سوم توسعه (ماده 46) شامل گندم، برنج، روغن نباتی، قند و شکر، پنیر، دارو و شیرخشک و حفظ کالابرگ از نظر تعداد، مقدار و قیمت را همانند برنامه دوم مصوب کرد. بر اساس ماده 95 برنامه چهارم (از 1384 تاکنون) دولت مکلف شده است به منظور استقرار عدالت و ثبات اجتماعی، کاهش نابرابری‌های اجتماعی و اقتصادی، کاهش فاصله دهک‌های درآمدی و توزیع عادلانه درآمد در کشور و نیز کاهش فقر و محرومیت و توانمند سازی فقرا از طریق تخصیص کارآمد و هدفمند منابع تأمین اجتماعی و یارانه‌های پرداختی، برنامه‌های جامع فقرزدایی و عدالت اجتماعی را به اجرا بگذارد. به استناد این ماده و براساس ماده 150 قانون برنامه چهارم، تهیه سند فرابخشی «کاهش فقر و هدفمند کردن یارانه‌ها» بر عهده وزارت رفاه و تأمین اجتماعی قرار گرفته است. (رحیمی، 1371). 2-5-استراتژی پرداخت نقدی پرداخت نقدی یارانه‌ها به لحاظ آثار بلند مدت آن (که تعهد مالی فوق‌العاده سنگین و غیر قابل بازگشتی را برای دولت‌های فعلی و آینده فراهم می‌کند) باید مستقل از آثار و تبعات آن (نظیر تورم، کاهش رشد اقتصادی، غیرقابل توجیه شدن بسیاری از طرح‌های سرمایه‌گذاری،.. و نظایر آن) بررسی شود. به راستی مشخص نیست که آیا دولت به خوبی واقف است که اتخاذ هر نوع سیاستی که در حال حاضر پیاده نماید، تغییر و اصلاح آن سیاست در آینده، فوق‌العاده دشوار و شاید غیر ممکن باشد؟ لذا سیاست پرداخت نقدی یارانه‌ها نه تنها دولت فعلی، بلکه دولت‌های آینده رانیز مکلف ومتعهد به انجام آن خواهد کرد. شاید در آینده هیچ دولتی نتواند ازایفای این تعهد شانه خالی کند (حسن زاده، 1365: 11). 3. خطر تقبل چنین تعهد سنگینی، آن‌جاست که منابع حاصل برای پرداخت نقدی یارانه‌ها، نوسانات فوق‌العاده شدیدی دارد، نه فقط در این ایام، بلکه در همه دوران تاریخ نفت. بنابراین اصلح است که دولت به خطرات تقبل تعهدات ثابت و پایدار از منبعی که بسیار در نوسان است، دقیق‌تر بیاندیشد. شایان اشاره است که متولدین جدید در کل کشور در هر سال، در دریافت این حق، ذی‌حق می‌شوند. از این جهت، طرح نقدی‌کردن 0 دریافت‌کنندگان افزایش می‌یابند، اما منابع حاصله دائماً در حال نوسان است، زیرامنبع اصلی آن (نفت) یک کالای فوق‌العاده آسیب‌پذیر است. 4. باپذیرش طرح نقدی کردن یارانه‌ها، بدعت جدیدی در اقتصاد متولد می‌شود که سریعاً «نهادینه» می‌شود. زیرا در بین آحاد جمعیت، انتظارات جدیدی را خلق می‌کند که سریعاً به «حقوق مکتسبه» مبدل می‌شود. در این طرح هیچ‌گونه سازوکارهای اقتصادی فراهم نمی‌شود، زیرا مهم‌ترین مؤلفه آن این است که افراد بدون انجام فعالیت اقتصادی، می‌توانند مزد بگیرند. 5. تشویق به افزایش جمعیت باید یکی از دغدغه‌های پرداخت نقدی یارانه‌ها تلقی شود. 6. در اصلاح قیمت حامل‌های انرژی، به دلایل متعدد، تردیدی نیست، زیرا قیمت‌های کاذب فعلی، سال‌هاست که موجب نزول کارایی اقتصادی شده است، اما یک حوزه چالشی آن اتخاذ سیاست اصلاح قیمت‌ها به صورت دفعی، یکباره و هم‌زمان کل حامل‌های انرژی است، ضمن آن‌که در نظر دارد تا در گستره وسیعی، یارانه‌ها را نقدی پرداخت کند. 7. موضوع اساسی دیگر این است که عدم تعادل‌های موجود در بازار کالا و انرژی را به بازار کار منتقل می‌کند (رحیمی، 1371:44). 2-6-تورم ناشی از طرح هدفمندی یارانه نقدی الف) تورم ناشی از فشار هزینه علی‌رغم آن‌که در لایحه هدفمند کردن یارانه‌ها، افزایش قیمت حامل‌های انرژی ظرف مدت سه سال تبییین شده است، مع‌الوصف سطح قیمت‌گذاری‌های دولت به‌گونه‌ای است که افزایش قیمت‌ها را برای همه حامل‌ها و به صورت هم‌زمان و یکباره و از ابتدای سال 1388، قطعی می‌داند. با توجه به این وضعیت، تحولات ناشی از افزایش قیمت کلیه حامل‌ها به طور دفعی و یکباره از بعد درصد افزایش شاخص قیمت مصرف‌کننده و درصد افزایش شاخص هزینه تولیدکننده است. تبعات گزینش این سناریو را برای هر یک از حامل‌ها به طور جداگانه نمایش می‌دهد. در این حالت، چنانچه سناریوی افزایش قیمت کلیه حامل‌ها به صورت هم‌زمان و یک‌باره انتخاب شوند درصد افزایش شاخص قیمت مصرف‌کننده معادل 6/48 درصد و درصد افزایش شاخص هزینه تولید کننده 6/63 درصد خواهد بود که به سطح قیمت‌های پایه اضافه می‌گردد. ب) انتظارات تورمی  انتظارات تورمی قابل محاسبه نیست (اما قابل وقوع است). لذا با توجه به عدم امکان محاسبه یا برآورد «انتظارات تورمی»، «آثار مستقیم» و «غیرمستقیم» با افزایش قیمت کالاهای انرژی‌زا با توجه به سهم آن در بودجه خانوار و هزینه تولیدکننده قاعدتاً منجر به افزایش سطح عمومی قیمت‌ها و افزایش هزینه تولیدکننده می‌شود. اما کالاهای مزبور در عین حالی که کالاهای نهایی مصرف‌کننده هستند، مضاف بر آن در زمره کالاهایی هستند که از بازارهای در هم تنیده برخوردار بوده و لذا علاوه بر آثار مستقیم، افزایش قیمت این محصولات به علت تعامل و روابط پسین و پیشینی که با سایر کالاها و خدمات دارد، منجر به افزایش قیمت بقیه کالاها و خدمات نیز می‌شوند. طبیعی است که سایر کالاها و خدمات نیز در تعامل با سهمی که در هزینه تولیدکننده و بودجه خانوار دارند، منجر به افزایش بالاتری از افزایش ناشی از آثار مستقیم در سطح عمومی قیمت‌ها می‌شوند (آثار غیرمستقیم) (رحیمی، 1371:49).2-7-ابعاد جرم زایی قانون هدفمندسازیهر نظم اقتصادی و اجتماعی، به سبب ابعاد و آثار آن بر جامعه، بسترهای متفـاوتی را بـرای ارتکاب جرائم فراهم می‌آورد. بزهکاری مانند هـر پدیـده دیگـر اجتمـاعی، ناشـی از شـرایط جسمانی و حتی طبیعی است. اما قبل از همه به‌وسیله تظاهری که می‌کند، قدرت مخصوصی که در هر زمان دارد، محیط جغرافیایی که در آن رشـد می‌یابد، تغییـرات تـاریخی کـه دربوجود آوردنش مؤثر است، دگرگونی که در انگیزه‌های مختلف روی می‌دهد و تحولی کـه درعوامل پدیده آورنده آن حاصل می‌گردد، شـناخته می‌شود. ایـن پدیـده در تحـت کلیـه جنبه‌های گوناگون مذکور، همیشه به‌وسیله قوانینی بیان می‌شود که «قوانین عمومی تقلیـد» نام دارد. گابریل تارد (قاضی فرانسوی)، با بررسی طبیعت جنایت‌های مختلـف، تقلیـد را علـت واقعی و اساسی وقوع جرائم اجتماعی اعلام کرد و دامنه آن را تا آن جا وسعت بخشـید کـه جامعه بدون تقلید را غیرقابل تصور دانست (پیکا، 1389). بر اساس قوانین سه گانـه تقلید (که وجه مشترک آن‌ها یـادگیری، الگـوبرداری و فراگیـری اسـت)، انسـان را محصـول فرآیند محیط پیرامون خود می‌داند. در قانون سوم از قوانین تقلید، بزهکاری نـوعی فعالیـت اجتماعی قلمداد می‌شود که مانند هر فعالیت اجتمـاعی، تـابع تحـولات علمـی، اقتصـادی وفرهنگی است و با تغییر شرایط اجتماع، جرم هم ممکن است تغییر ماهیت بدهد و مجرمین هم شیوه و نوع ارتکاب جرمشان را تغییر می‌دهند. در واقع، بزهکاری تابع تحول جوامع است. چنـدبرابر شـدن کالاهـای مصـرفی، افـزایش نابرابری‌ها حتی اگر سطح زندگی فقیرترین افراد، بهتر شده باشـد این‌ها از عـواملی مـی‌باشند که گسترش فعالیت‌های بزهکارانة پراکنده یا سازمانیافته را هموار می‌کند (پیکا، 1389: 94). 2-7-1- جعل کوپن: زمانی که دریافت یارانه‌های کالا با استفاده از دفترچه جیره بندی یا کوپن بـود، عده ای از مجرمین به جعل و سرقت کوپن روی آوردند و قانونگذار ناچار به وضع قانون جعل کوپن گردید، و یا با فراگیر شدن استفاده از دستگاه‌های خودپرداز، نـوع جدیـدی از سـرقت رایج شده است؛ سارقین با نصب دوربین در بالای این دستگاه‌ها و ثبت اطلاعات کارت‌های اعتباری، اقدام به برداشت از حساب‌های مردم می‌نمایند. لذا با ورود هر فنـاوری، مصـلحت وسیاست در زندگی اجتماعی، آثار جرم شناختی آن هم باید مدنظر قرار گیرد. پس از تبیین رابطه میان جرم و شرایط اقتصادی با تکیه بـر رویکـرد علـت محـور، لازم است سیاست هدفمندی یارانه‌ها به عنوان یک سیاست اقتصادی که با زندگی قشر عظیمـی از مردم پیوند خورده است، مورد بررسی قرار گیرد. در واقع جرم به عنوان یک پدیده انسانی و اجتماعی، از تمام ابعاد زندگی انسان تأثیر می‌پذیرد. در این میان، سیاست‌های اقتصـادیدولت نیز بنا بر اثری که بر روی زندگی اقشار مختلـف مـردم می‌گذارد، اثـرات مسـتقیم و غیرمستقیمی بر مدل کلی بزهکاری خواهد داشت. این سیاست‌ها، از یک سـو زمینـه جـرم زایی برخی از جرائم را کاهش داده و از سـوی دیگـر بسـتر ارتکـاب جرائم جدیـد و طیـف جدیدی از بزهکاران و بزهدیدگان را فراهم می‌آورد. با حذف یارانه از کالاهای اساسی و پرداخت نقدی آن نیـز، جرائم جدیـدی بـه سـیاهه جرائم اضافه شده و دستگاه عدالت کیفری را مستأصـل نمـوده اسـت. از سـوی دیگـر افـرادجدیدی در معرض بزه دیدگی قرار گرفته‌اند که حمایت از آن‌ها، راهکارهـای منطقـی تـری راطلب می‌کند. (حسن زاده، 1385: 41). 2-7-2-افزایش نابرابری اقتصادی و کاهش رفاه خانوارها: در ارتباط با علل جرم، اقتصاددانان به بررسی علل اقتصادی جرم پرداختند که از جملـه آن، می‌توان به مطالعات و بررسی‌های ارلـیچ، 1973: 526-521) و به راش، 2007: 268-264) اشاره کرد. این محققان رابطه میان نابرابری درآمدی و نرخ انواع جـرم رابررسی نموده و نتیجه گرفته‌اند، در منـاطقی کـه نـابرابری درآمـدی بیشـتر اسـت، انگیـزه اقتصادی قوی تری برای ارتکاب انواع جرائم وجود دارد. از همین رو است که » کارلن «در این زمینه، می‌گوید:» افزایش شدید نابرابری و ثروت، با افزایش شمار زندانیان همراه بوده است. این مسأله چندان تعجب آور نیست. زندان‌ها برای هـر مقصـودی کـه درسـت شـده باشـند، همواره شمار زیادی ازفقرا، بیکاران، ازکار افتادگان را در خود جـای داده‌اند «(والـک لیـت،1386: 177). جرم شناسان معتقدند، که نابرابری درآمد در جوامع مختلف، هم تولید فشـار می‌کند وهم باعث افزایش میزان جرم در آن‌ها می‌شود، زیرا شکاف عمده بین فقیر و غنی، کینه تـوزی و عدم اعتماد را به وجود می‌آورد و چنین وضعیتی، سرانجام به خشونت و جرم می‌انجامد. در جوامعی که در آن‌ها نابرابری درآمد افزایش یافته است، یک نوع حقارت و سـرافکندگی درافراد کم درآمد ایجاد می‌شود که این عامل باعث انگیزه‌های مجرمانه در برخـی از ایـن افـرادخواهد شد. «روانشناسان یادآوری کرده‌اند که در چنین شـرایطی، مـردان جـوان نسـبت بـه وضعیت خود نگران خواهنـد شـد و در نتیجـه نسـبت بـه افـرادی کـه از وضـعیت مطلـوبی برخوردارند، حسادت خواهند ورزید. چنان چه آن‌ها نسبت به استفاده از شیوه‌های پرخاشـگرانه و مخاطره آمیز در رقابت‌های اجتماعی ناتوان باشند، شانس کمتری برای موفقیت‌های آینـده خواهند داشت. به همین دلیل اکثر این افراد، مرتکب جرم و خشونت می‌شوند. در نتیجه این احساس محرومیت، باعث به وجودآمدن احساس بی عدالتی و نارضایتی می‌شود و عدم اعتماد را در آن‌ها پرورش می‌دهد. در نتیجه شانس پیشرفت آن‌ها از طریق معیارهای مشروع مسـدود می‌شود و احساس ناتوانی را به وجود می‌آورد که دشمنی و پرخاشگری و سرانجام خشونت را به دنبال خواهدداشت» (باقری، 1389: 173). این نکته کاملاً روشن است که اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها، اثـرات مسـتقیمی بـرتوزیع درآمد بر جای گذاشته است. با توجه به اینکه یارانه‌ها بـه صـورت برابـر میـان همـه گروه‌های درآمدی توزیع شده است، می‌توان نتیجـه گرفـت کـه بـازتوزیع درآمـد بـه نفـع دهک‌های پایین درآمدی و به زیان دهک‌های بـالای درآمـدی خواهـد بـود. در واقـع انتظـارمی رود در اثر اجرای این قانون، بخشی از درآمد اقشار بالای درآمدی به اقشار پـایین منتقـل شود. این امر به این معنا است که اجرای این سیاست، توزیع درآمد را به نفع اقشار کم درآمد تغییر داده و به تبع آن رفاه نسبی آنان را نسبت به اقشار پر درآمد بهبود خواهد بخشید. امـا به وضوح آنچه برای گروه‌های پایین درآمدی مهم تر است، وضعیت رفاه آنان به صورت مطلق است. در واقع، اینکه وضعیت آن‌ها نسبت به گروه‌های بالای درآمدی چه تغییری نموده است، اهمیت کمتری نسبت به این موضوع دارد که وضعیت آنان نسبت به شرایط قبـل از اجـرای قانون، چه تغییری کرده است. 2-7-3-قانون طرح هدفمندی: طبق ماده 1 قانون طرح هدفمندی، بهای حاملهای انرژی (برق، گازوئیل، بنزین، گاز و نفـت) افزایش یافته است. این افزایش، گذشته از بالا بردن هزینـة خانوارهـا در بخـش هزینه‌های سوخت، برق، آب، گاز و ترابری، به افزایش بهای کالاها و خدمات خواهد انجامیـد. در زمینـةتورم برآمده از هدفمندسازی یارانه‌ها، پـیش بینی‌هایی شـده اسـت. مرکـزپژوهشهای مجلس و مرکز پژوهش‌های وزارت بازرگانی، تورم برآمده از اجرای این قـانون رابه ترتیب 5/29، 6/52 و 3/19 پیشبینی کرده‌اند (عمرانی و دیگران، 1389: 6). لذا خانوارها باید علاوه بر اینکه بخشی از یارانه نقدی خود را صرف پرداخت هزینه آب، برق، سوخت، نان و غیره که قیمت آن‌ها افزایش یافته است، نمایند، بخشی دیگر را نیز بایـد بـه دلیـل افـزایش قیمت سایر کالاها که از اجرای این قانون ناشی شده اسـت، صـرف نماینـد. فرآینـد افـزایش تدریجی قیمت‌ها، میزان هزینه‌های گروه‌های پایین درآمدی را به مرور افـزایش خواهـد داد. اکنون سؤال این است که آیا یارانه نقدی اقشار کم درآمد، در نهایت کفاف افزایش هزینه‌ها را خواهد داد؟ باید توجه داشت که افزایش تورم عموماً به اقشار کم درآمد، بیش از اقشار پر درآمد زیان خواهد رساند. در واقع هرچه اثرات تورمی اجرای قانون یارانه‌ها بیشـتر باشـد، دهک‌های درآمدی بیشتری خود را در معرض کاهش سطح رفاهی خواهند دید. در واقع نه تنها ممکـن، بلکه محتمل است که تورم آن قدر افزایش یابد که افزایش هزینه‌های خانوارهای کم درآمد, از یارانه نقدی آنان پیشی بگیرد و در نتیجه وضعیت رفاهی آنان را به صـورت مطلـق نـه تنهـابهبود نبخشد، بلکه بدتر نیز کند. این وضعیت، اساساً آسیبی به طبقه مرفه وارد نمی‌کند، زیرا تمکـن مـالی و نیـز قـدرتانعطاف و سازگاری اقتصادی این طبقه، سپر بلای آن است. » کارخانه داری که با اجرای هدفمندی، با افزایش قیمت برق و مواد اولیه مواجه شده است، بر قیمت محصولات خود می‌افزاید و بالا رفتن هزینه‌ها را جبران می‌کند. اما طبقه متوسط، کـه عمـدتاً بـر پایـه درآمدهای ثابت مانند حقوق کارمندی و کارگری امرار معاش می‌کند، عـاجز از ایـن بـالانس ثانویه خواهد بود و در فقدان یارانه‌ها، فقیرتر خواهد شد و بدین ترتیب طبقه متوسـط عمـلاًدر آستانه نابودی قرار می‌گیرد. بـه عبـارت دیگـر، در شـرایط تـورم رکـودی، تـداوم بحـران اقتصادی و نبود زیرساخت‌های لازم، هدفمندی یارانه‌ها نـه تنهـا وضـعیت توزیـع درآمـد رابهبود نخواهد داد، بلکه حتی باعث می‌شود که طبقات آسیب پذیر جامعه را تحت فشار قـراردهد و منجر به بدتر شدن وضعیت رفاهی آن‌ها شود«(دادگر و نظری، 1390: 337). 2-7-4-بیکاری: تراویس هیرشی، در نظریه کنترل بزهکاری که بیشتر صبغه جامعه شـناختی دارد، معتقـداست اعمال بزهکارانه زمانی اتفاق می‌افتد که پیوند یا اتصال فرد با جامعه ضعیف یا شکسته می‌شود. وی بر این باور است که برای بزهکارشدن فرد نیازی به عوامل انگیزشی نیست؛ تنها عامل موردنیاز، فقدان کنترل است که به فرد این آزادی را می‌دهد که فواید جرم را نسـبتب ه هزینه‌های آن عمل بزهکارانه سبک سنگین کند. دیدگاه هیرشی دایر بر اینکه چرا افراد با هنجارهای اجتماعی، انطباق یا انحراف پیـدا می‌کنند، مشـتمل بـر چهـار متغیـر اسـت: وابستگی، تعهد، درگیر بودن و اعتقاد (جوانمرد، 1389: 107-106). در ایـن میـان، منظـور هیرشی از » درگیر بودن همان دخالت در فعالیت‌های متعارف است. او معتقـد اسـت کـه اگر فرد، در فعالیت‌های متعارف درگیر شود، وقتش به قدری گرفته می‌شود که نمی‌تواند بـهرفتار انحراف آمیز کشیده شود. این نگرش، منبعث از همین تفکر اسـت کـه » دسـت بیکـار، گلوگاه شیطان است. لذا بیکاری پرمعناترین شاخص بحران اقتصادی در مطالعات جرم شناختی است؛ چرا کـه فرد را از جامعه فعال بیرون می راند و او را حاشیه نشـین و غیـر اجتمـاعی می‌کند (نجفـی ابرندآبادی، 1370: 224-223). علاوه بر آن، موجب از دست رفتن فرصت‌های درآمدی برای نیروی کار شده و هزینه‌های فرصت مشارکت در اعمال مجرمانه را کاهش می‌دهد کـه ایـن مسئله می‌تواند انگیزه ارتکـاب جـرم و از طریـق آن نـرخ جـرم را در جامعـه افـزایش دهـد. فلیشر، با بررسی رابطه میان نرخ جرم و شرایط بازار کار، نتیجه می‌گیرد رابطـه مسـتقیمی میان نرخ جرم و جنایت و بیکاری جوانان بالای 16 سال وجود دارد (مداح،1390: 82). 2-7-5-کلاهبرداری رفاهیمنظور از کلاهبرداری رفاهی، فریب دادن نهادهای دولتی برای اخذ امتیازهای رفاهی بیشـتراست (وایت و هینس، 1386: 151). اگر فرد فکر کند که در موقعیـت اقتصـادی مغلـوب یـاپایین باقی خواهد ماند و امکان ترقی و تغییری در جایگاه اجتماعی وی، پیش نخواهد آمد و به عبارت دیگر فکر کند در موقعیت اقتصادی ثابت باقی خواهد ماند، ایـن تفکـر او را سـوق می‌دهد به این که راهکاری برای این وضعیت خود بیابد. یکی از این پاسخ‌ها ارتکاب جـرم وتشکیل خرده فرهنگ مجرمانه و انتخاب وسایل مجرمانـه بـرای دسـتیابی بـه اهـداف اسـت (نجفی ابرندآبادی، 1384). برخلاف تحلیل‌های علت شناختی گذشته، عده ای از نویسـندگان معاصـر، ارتکـاب جـرم کلاهبرداری را با » نظریه فرصت جـرم «تبیـین می‌کنند. ایـن نظریـه، نسـبت بـه نقـش شخصیت در گذر از اندیشه به فعل، بی اعتنا است و افزایش میزان کلاهبـرداری در وضـعیت کنونی را، با رشد و توسعه قابل توجه فرصت‌های کلاهبرداری توجیه می‌کند (گسـن، 1389: 92) براساس بند الف ماده 7 قانون هدفمندی، پرداخت یارانه نقدی بر اسـاس میـزان درآمـدخانوار و به سرپرست خـانوار پرداخـت می‌شود. طبـق آیـین نامـه اجرایـی مـاده 7 قـانون هدفمندی، وزارت رفاه و تأمین اجتماعی موظف است با استفاده از پایگاه، نسبت بـه گـروه بندی خانوارهای جامعه هدف با توجه به میزان درآمد خانوارها اقدام کند (ماده 5 آیین نامـه). بر این اساس، قبل از آغاز اجرای قانون، این وزارت خانه با استناد به پرسشنامه‌های جمـع آوری شده در مرکز آمار ایران، که حاوی اطلاعات اقتصادی خانوارها بود و نیز نتـایج راسـتی آزمایی، اقدام به طبقه بندی خانوارها در قالب سه خوشه درآمدی نمود. این ایده، که در نیمه دوم سال 88 تا پای اجرا نیز رفت، به دلیل اعتراضاتی که با اعلام سه خوشه اول، دوم و سوم پدید آمد، از دستور کار خارج شد؛ چرا کـه ایرادهـای بسـیاری بـر آن وارد بـود و مشـکلات فراوانی ایجاد می‌کرد. از جمله اینکه اغلب حقـوق بگیـران دولتـی را کـه درآمـدهای کـاملاً مشخص داشتند در خوشه سوم (خوشه محروم از یارانه نقدی) قرار داده بود و برخی سرمایه داران بزرگ را در خوشه اول و دوم. با وجود این، دولت مردان در نهایت اعـلام کردنـد کـه بـه همه درخواست کنندگان به طور مساوی یارانه نقدی پرداخت خواهند کرد (واعـظ، 1390، ص 132). یا در مواردی مشاهده می‌شود که افراد برای افزایش تعداد اعضای خانوار و دریافت یارانه بیشتر، اقدام به جعل شناسنامه می‌نمایند و یا گاهی با اخذ هویت مجعـول از طریـق خریـدشناسنامه، در صدد فریب دولت برمی آیند.. جعل اجارهن امه منزل نیز، اقـدامی فریبکارانـه ازجانب برخی افراد، در همین راستا است. ایـن گونـه جرائم تزویرآمیـز را می‌توان از ابعـادمختلف تحلیل کرد. زیرا مجموع‌های از عوامل مانند بیکاری، نوع نظام اقتصـادی و یـا حتـی فرهنگ جاری در ارتکاب این گونه جرائم، نقش دارند. در سطح خرد، پژوهشگران بر عوامـل فرصت ساز، وضعیت اقتصادی مرتکب یا ویژگی‌های روانشناختی مرتکبان، تأکیـد می‌کنند (گسن، 1389).2-7-6-احتکار کالااز نظر حقوقی، احتکار عبارت است از این که کسی کالای مورد احتیاج و ضـروری عامـه رازیاده از مصرف خود داشته و بـرای جلـوگیری از فـروش بـه دولـت یـا مـردم، پنهـان کنـد (لنگرودی، 1384: 15). راجع به احتکار، قوانین مختلفی به تصویب رسیده است که برخی از آن‌ها نسخ شده‌اند و تعاریف مندرج در آن، نمی‌تواند ملاک قـرار گیـرد. احتکار، یک جرم اقتصادی است؛ زیرا موجب اخـلال در نظـام توزیـع و عرضـه و تقاضـا گردیده و چنانچه در سطح وسیع و حجم گسترده صورت گیرد، می‌تواند نظام اقتصادی یـک کشور را هرچند به صورت موقت، فلج نماید (ساکی، 1389: 174). 2-8-هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم علیه اموال شرایط اقتصادی جامعه، بدون شک یکی از مهم‌ترین مؤلفه‌های مؤثر بر نوع و میـزان جـرائممی باشد. در جهان امروز که با چالش‌های زیادی در زمینه اقتصادی روبرو اسـت، تـأثیر ایـن عامل به قدری زیاد است که می‌تواند سایر مشکلات را در یک جامعه، تحت تأثیر قرار دهـد. هدفمندسازی یارانه‌ها و افزایش بهای حامل‌های انرژی و نهاده‌های تولید، به تورم برآمده از فشار هزینه خواهد انجامید که در پی آن، بخش عرضه با تنگنا روبه رو می‌شود. تنگناهـای این بخش می‌تواند مایة کاهش رشد اقتصادی و افزایش بیکاری شود. بیکاری را می‌توان مادر تمام بیماری‌های اجتماعی دانست. بیکاران آمادگی زیادی دارند تا در شرایط فشار و اضطرار به انواع جرائم اجتماعی مانند دادوستدهای غیرقانونی و سرقت روی آورند. 2-8-1-مفهوم جرم عدّه ای از حقوق‌دانان معتقدند که نقض قانون هر کشوری در اثر عمل خارجی، در صورتی‌که انجام وظیفه یا اِعمال حقی آن را تجویز نکند و مستوجب مجازات هم باشد جرم نامیده می‌شود (علی آبادی،1386،48). برخی دیگر، هر فعل یا ترک فعلی را که نظم، صلح و آرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازات تعیین کرده باشد، جرم می‌دانند (دانش، 1376: 43). در حقوق جزای عرفی غالباً بر تعریف زیر که برای جرم آمده است، تکیه می‌شود: «جرم، عبارت است از عملی که قانون، آن را قدغن کرده، یا ترک عملی که قانون آن را لازم دانسته و بر آن عمل یا ترک، کیفری مقرر داشته است» (فیض،1370:25). جرم، از نظر قانونگذار، به عنوان یک مفهوم انسانی و قضایی، در قالب قوانین کیفری مشخص می‌شود و ارتکاب آن، به‌صورت فعل یا ترک فعل با ضمانت اجرایی متناسب، ممنوع اعلام می‌شود (ولیدی، 1374: 28). ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، درباره تعریف جرم، به ضمانت اجرای کیفری مجازات‌های مقرّر در ماده 12 قانون یاد شده، اکتفا کرده و مقرّر می‌دارد: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود.». یکی از ضمانت اجراهای نقض اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها، ماده 575 قانون مجازات اسلامی است که مقرر می‌دارد: «هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مأموران ذی‌صلاح برخلاف قانون، توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزایی یا قرار مجرمیت کسی را صادر نمایند، به انفصال دائم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محکوم خواهند شد». جرم شناسان، ناسازگاری افراد را در اجتماع، عمل ضد اجتماعی و جرم می‌نامند. «الف کین برگ» جرم شناس سوئدی، ناسازگاری فرد را در اجتماع، عمل ضد اجتماعی ذکر کرده است. «انریکو فری» استاد حقوق جزا و جامعه شناسی ایتالیایی (1924 – 1856)، هر فعلی را که به حقوق افراد ضرر و زیان وارد آورد، ضد اجتماعی و جرم نامیده است. «رافائل گاروفالو» جرم شناس و قاضی ایتالیایی (1934 – 1851)، معتقد است که جرائم بر دو نوع‌اند: اول: جرائم طبیعی که احساسات اولیه بشر یعنی عطوفت و شفقّت را از بین می‌برند و حیثیت و شرافت را در هر گروه اجتماعی جریحه دار می‌کنند؛ این احساسات همیشه در نهاد بشر وجود دارد و تغییر ناپذیر است و از گذشته‌های ملاک تشخیص خوب از بد قرار گرفته است. دوم: جرائم قراردادی که به احساسات تحول‌پذیر و تکامل یافته، لطمه میزند (گریف 1964:34). فقها جرم را چنین تعریف کرده‌اند: «جرم، عبارت است از انجام دادن فعل، یا گفتن قولی که قانون اسلام آن را حرام شمرده و بر فعل، آن کیفری مقرر داشته است؛ یا ترک فعل یا قولی که قانون اسلام آن را واجب شمرده و برای آن ترک، کیفری مقرر داشته است؛ و این از آن جا نشأت گرفته که هرکس از اوامر و نواهی خدای تعالی سرپیچی کند، برای او کیفر و مجازاتی تعیین شده است و آن کیفر، یا در دنیا گریبان‌گیر مجرم می‌شود که در این صورت به وسیله امام (ع) یا نایب او یعنی حاکم شرع و ولی امر و فقیه جامع‌الشرایط، یا قضات منصوب از طرف او به اجرا در می‌آید...» و یا گفته شده «جرم، امورممنوع شرعی است که خداوند به وسیله اجرای کیفرحد یا تعزیر، مردم را از ارتکاب آن باز می‌دارد» (نیآوردی، 1393:211). فقها و صاحب‌نظران اسلامی، به جای تعریف جرم، آن را به اعتبار انواع مجازات، طبقه‌بندی کرده‌اند. (موسوی خمینی، 1418: 550 – 455). 2-8-2-تأثیرات محیط اقتصادی بر جرم فقر، اختلافات طبقاتی و بحران‌های اقتصادی، از عواملی است که در وقوع جرم سرقت باید به آن‌ها توجه ویژه‌ای مبذول نشان داد. توجه به تأثیر فقر و اختلافات طبقاتی در تکوین جرم، سالهاست که موضوع بررسی اندیشمندان مختلف، قرارگرفته و آنان همّ خودرا درجهت رفع این عوامل، به کاربرده‌اند. زمینه بررسی اندیشمندان، افکار عمومی ملّت‌ها و عرف است که به استناد عرفی «فقر باعث جرم می‌شود»، همواره فقر را عامل بزهکاری سرقت می‌دانسته‌اند. کلام «افلاطون» که فقر و ثروت را سبب نابودی کشورها می‌داند، اعتقاد «هومر» شاعر حماسه سرای یونانی (اوایل سده نهم و سده هشتم، ق. م) مبنی بر این که شکم گرسنه، گوش ندارد و کلام «سعدی» که اغلب تهی دستان، دامن عصمت، به معصیت آلایند و گرسنگان، نان ربایند، مؤید ادعای ماست. «ژان ژاک روسو» نویسنده و فیلسوف سوئیسی فرانسوی زبان (1712 –1778) نیز معتقد بود که وقتی جامعه‌ای از طبقات مختلف تشکیل شد که عدّه‌ای دارای ثروت و عدّه بیشتری، فاقد همه چیز هستند، قانون، غیر قابل اجرا و دولت، ناتوان است. برعکس، وقتی افراد جامعه به یکدیگر علاقه‌مند شده، با همدیگر در مسائل عمده همکاری کنند، تعداد مجرمان کم و میزان مجازات کمتر است (نوربها، 1376: 164). آرای جرم شناسان درباره تأثیر عوامل اقتصادی، متفاوت و گاه متناقض است. بعضی، عوامل اجتماعی را هم معلول عوامل اقتصادی دانسته و حتّی به جبر اقتصادی اعتقاد دارند. در میان این عده، کمونیست‌ها دیده می‌شوند که پدیده بزهکاری را ناشی از فقر می‌دانند و عقیده دارند که تقسیم ناعادلانه ثروت و نابرابری اجتماعی، باعث اختلالات روانی و انحرافاتی که بعضاً به صورت عمل بزهکارانه نمود می‌نماید، می‌شود (نجفی توانا،1370: 220). بعضی رفاه و رشد اقتصادی کشورها را عامل بزهکاری دانسته‌اند که برگرفته از کلام معروف «افلاطون» یک است که «تقوای واقعی و ثروت فراوان، مانعه الجمع‌اند». امّا آنچه صحیح تر به نظر می‌رسد، رعایت حد اعتدال در این رابطه و نپذیرفتن نظر هیچ کدام به طور مطلق و حتمی است. نه فقر و نه ثروت، هیچ یک عامل تعیین کننده‌ای برای بزهکاری نیست. با دقت در متون اسلامی و آموزه‌های اخلاقی و رویکرد سیاست جنایی اسلام، تدابیری در جهت از بین بردن این عامل جرم زا، مورد تأکید شارع مقدس اسلام است در این راستا می‌توان از ترویج فرهنگ ظلم‌ستیزی و ستم‌ناپذیری در جامعه، صبر، حِلم، مدارا و توجه نکردن به عنادها و لجاجت‌هایی که معمولاً بزهکاران را به ارتکاب جرم تحریک و ترغیب می‌کند و از سوی دیگر، وجوب تمهیدات پیش بینی شده برای بزه‌دیدگان بالقوه در دفاع از جان و مال و ناموس خود یا دیگران نام برد. 2-8-3-زمینه‌های وقوع جرم در اسلام، نابرابری‌های اجتماعی و فاصله طبقاتی از نظر اسلام، مذموم و مردود است و آیات و روایات فراوانی، این مضمون را تأکید می‌کند. در باب فقر باید گفت هم فقر، نعمت خدا به شمار می‌رود و هم ثروت؛ برعکس، هم فقر می‌تواند موجب عذاب باشد و هم ثروت. نعمت یا نقمت بودن هرکدام، بستگی به چگونگی استفاده از آن‌ها دارد و بسته به نتیجه و اثری است که در انسان و رفتار او بر جای می‌گذارند. فقر و غنا هر کدام می‌تواند انگیزه‌ای در جهت طاعت الهی باشد و در شمار نعمت‌های الهی قرار گیرد و هم می‌تواند انگیزه‌ای در جهت کُفران نعمت الهی و مقابله با اهداف عالیه انسان باشد (حامد مقدم، 1378: 24). پس می‌توان گفت «کفاف»، عامل بازدارنده‌ای است که در صورت برخورداری از آن، شخص می‌تواند از آثارسوء فقر و ثروت درامان بماند؛ آثاری که انسان را به سوی انحراف عقیده و ارتکاب جرائم مختلف سوق می‌دهد. حضرت محمّد (ص) در این باره می‌فرمایند: «خدایا به دوستان من، کفاف و عفاف و به دشمنان من، مال و فرزند زیاد عطا بفرما». یکی از عواملی که باعث ایجاد انواع مفسده‌ها می‌شود، بیکاری است. امام علی (ع) می‌فرمایند: «اگر تن دادن به شغل، مایه زحمت و تعب است، بیکاری دائم نیز مایه فساد است». رسول اکرم (ص) به حضرت علی (ع) فرمودند: «حق فرزند به پدرش این است که برای وی نام خوب انتخاب کند، در ادب و تربیتش بکوشد و او را به کار شایسته‌ای بگمارد» (مجلسی، 1403: 18). 2-9- پیشینه نظری (مکاتب) اینک برای آشنایی بیشتربا نگرش و اندیشه‌های مکاتب مختلف به تاثیرات عوامل اقتصاد بر سرقت به بررسی برخی از دیدگاه‌ها پیرامون آثار اقتصاد بر جرم می‌پردازیم: مطالعات اولیه در جرم شناسی را می‌توان به درقالب سه مکتب انسان شناسی جنایی، جامعه‌شناسی جنایی و مکاتب ترکیبی مورد بررسی قرار داد. نظریات مختلف جامعه‌شناسانه در وقوع جرم شامل مکتب جغرافیایی، مکتب سوسیالیستی، مکتب محیط اجتماعی و مکتب دورکیم است. مکاتبی ترکیبی نیز که معتقد به تعدد عوامل بودند شامل مکتب گراتز- لنتز و نظریات ترکیبی فری هستند. براساس دسته بندی فوق می‌توان نظریات جامعه محور را به دو دسته تقسیم کرد: دسته اول نظریاتی که تکیه بر عوامل اجتماعی دارد.

دانلود مقاله ایرانداک- — (304)- پایان نامه دانشگاه

1-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی سلب حضانت در فقه اسلامی توسط سمانه موسوی مقدم در دانشگاه یزد در سال 1392 دفاع شد. وی در این پایان نامه این نکته را دنبال کرد که، نگهداری کودک پس از تولد تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد، به ویژه پس از جدایی پدر و مادر، با عنوان حضانت در فقه مذاهب اسلامی به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است. از آنجا که فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زیانی از اوست، اگر والدین شایستگی و شرایط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب می‌شود. در ماده 1173 قانون مدنی نیز بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از دارنده آن پیش‌بینی شده است. هر چند اکثر فقهای اسلامی قائل به سقوط حضانت مجنون دائمی هستند، اما در مورد سلب حضانت مجنون ادواری، اختلاف‌نظر دارند. علاوه بر این سایر اختلالات روانی که در عدم تشخیص مانند جنون هستند، حکم جنون را خواهند داشت. اگر سرپرست بتواند وظایف خود را از طریق نائب انجام دهد، بیماری مزمن و صعب‌العلاج ساقط کننده حق حضانت او نیست. بیماری‌های مسری نیز در صورت خطر سرایت به طفل، از موارد سلب حضانت محسوب می‌شوند. هم‌چنین هر چند فقهای امامیه قائل به لزوم مسلمان بودن سرپرست هستند، اما در پذیرش این شرط بین فقهای اهل‌سنت اختلاف‌نظر وجود دارد. اگر چه برخی از شرایط سرپرست طفل، منصوص است، اما برخی دیگر از قبیل صلاحیت اخلاقی سرپرست، که فقها تحت عنوان عدالت، امانتداری و مواردی از این قبیل آورده‌اند، مستند به نص خاصی نیست، بلکه فقها در پذیرفتن و نپذیرفتن آن به فلسفه حضانت توجه کرده‌اند. اکثر فقهای اسلامی با استناد به فلسفه حضانت، بر این باورند که محل سکونت طفل تحت حضانت را جزء در شرایط خاص و با موافقت دیگری، نباید تغییر داد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق دچار اشکال خواهد شد. 2-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مبانی حضانت در فقه شیعه و قوانین موضوعه ایران توسط ندا امینی اسد آبادی در دانشگاه پیام نور مرکز تهران در سال 1392 دفاع شد. وی در پایان نامه خود بیان داشت که، بدون شک نگـهداری اطفال و بزرگ کردن آنها و نیـز مراقبت در امر تربیـت و پرورش از سوی والدین امری فطری و طبیعی بوده است و نیز اولین وظیفه آنان در این باره محسوب می‌گردد. در شرایطی خاص امکان نگهداری کودک توسط آنان ممکن نمی‌باشد و مسائلی مانند فوت یا غیبت پدر و یا جدایی والدین این امکان را از کودک می‌گیرد که در کنار والدین خود بماند و از نعمت وجود هر دوی آنان بهره‌مند گردد که در این صورت بحث حضانت پیش می‌آید. نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند و در قانون و حقوق مدنی به اقتداری گویند که قانونگذار به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است. در بحث ماهیت حضانت بدانیم که حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیـفی ویـژه ای را به دنـبال دارد. این حق از یـک جهت به کـودک تعـلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق از یک جهت به کودک تعلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق عبارت است از؛ اختیاری که قانون برای فردی شناخته که می تواند عملی را انجام یا آن را ترک نماید و تکلیف عبارت است از امری که فرد ملزم به انجام آن می باشد و هرگاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که درخور آن امر است دچار می گردد. فقهای امامیه در حق یا تکلیف بودن حضانت اختلاف نظر دارند اما قانون، نگهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است و ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی در امور مالی صغیر است و رابطه‌ای تنگاتنگ با حضانت دارد. 3- مقاله حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی توسط فاطمه میز شمسی در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سال 1380 به چاپ رسید وی عنوان داشت که، برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است. فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود. عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد، چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید. اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است. اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند. به علاوه این اختیار، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر و مرد موظف به دادن اجرت باشد، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است. 4-مقاله بررسی فقهی و حقوقی حضانت توسط سید مهدی میر داداشی در مجله رواق اندیشه به چاپ رسید. وی بیان داشت که، هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهی برای گروکشی و انتقام گیری از یکدیگر تبدیل می گردد، یا زمانی که مرگ گریبان یکی از والدین را می گیرد، مهمترین چالش پیش روی خانواده سرنوشت کودکان می باشد. کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکی نیست که قانون مدنی ایران به ویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدی وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهای پی گیر و مجدانه فقهای شیعه همچون چراغی پر فروغ در میان نظامهای حقوقی جهان نور افشانی می کند . با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستی کودکان اهمیت ویژه ایی پیدا می کند. 1-4-اهداف تحقیق در خصوص پژوهش مورد نظر می توان یک هدف کلی را بیان کرد: بررسی موضوع حضانت در فقه امامیه و شافعی و تطبیق آن با قانون مدنی 1-5- اهمیت و ضرورت انجام تحقيق هرچند این موضوع در نگاه اول یک موضوع کاملاً تطبیقی است ولی این موضوع را می توان از این حیث قابل اهمیت و ضرورت دانست که بعلت مبتلابه بودن این موضوع در جامعه و رویه قضایی ما لازم است تا تمامی موارد اختلافی و مشترک این موضوع برای پیروان سایر مذاهب اسلامی مشخص و برای ایجاد ابهام مشخص شده راهکارهایی در نظر گرفته شود. 1-6-سوالات سوالات این پژوهش عبارت انداز: 1- حضانت طفل بعد از طلاق در قانون مدنی و فقه شافعی چه تفاوت یا شباهت هایی دارد؟ 2- حضانت بعد از طلاق در فقه مذاهب خمسه چگونه ارزیابی می گردد؟ 3- چه تفاوت هایی بین قانون مدنی و فقه مذاهب در حضانت بعد از طلاق وجود دارد؟ 1-7-فرضیات با توجه به سوالات مطرح شده فرضیه این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد: برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است، بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد ولی در فقه شافعی حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند. 1-8-روش تحقیق ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     روش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است: مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد. مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود. مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛ مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد. مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه. 1-9-نحوه ساماندهی تحقیق در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم. فصل نخست: کلیات تحقیق در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است. فصل دوم: موضوع شناسی در این فصل کلیاتی را پیرامون بحث مورد نظر بیان می کنیم. ابتدا به مفهوم شناسی حضانت می پردازیم، سپس در ادامه ماهیت حضانت در فقه و حقوق مدنی را بیان خواهیم نمود. فصل سوم در این فصل قصد داریم به بررسی موضوع مورد نظر در فقه و حقوق بپردازیم. در ابتدای این امر شرایط حضانت در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران بیان خواهیم کرد و در اخر کلام حقوق و آثار و خاتمه حضانت در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران مورد بررسی قرار خواهیم داد. فصل چهارم: نتیجه گیری بالاخره دراین فصل از مطالبی که بیان نمودیم نتیجه ای که مد نظر می باشد را ارائه خواهیم کرد. فصل دوم: مباني نظری و پیشینه تحقیق 2-1-مفهوم حضانت 2-1-1-مفهوم لغوی حضانت حضانت به کسر حاء به معنی كنار و گوش، اطراف شىء، دو طرف شب(ابتدا و انتهاى آن )آمده و به کسر و فتح آن در لغت به معنی نگهدارى چيزى و پروردن است و نیز و همچنین به معانی « در زیر بال گرفتن، در دامن خود پروردن و پروراندن» آمده است(معین، 1371، ج 1، ص 1361). حضانت ‏به فتح حا، سرپرستى بر طفل و ديوانه و انجام آنچه كه به مصلحت وى است از قبيل نگهدارى و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن مى‏باشد و با همین شکل به معنی کودکستان نیز آورده شده است(شهيد ثانى، 1416ه.ق، ج 8،ص 421). در زبان عربی برای تاکید فراوان بر علاقه مادر به فرزند گفته می شود « حضن الصبی حضنا » یعنی کودک را در آغوش گرفت. حضن به زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و دو بازو و فاصله بین آنها را گویند و با توجه به اینکه مادر، طفل خویش را در میان بازوان و سینه یعنی( در آغوش ) قرار می دهد لذا می گویند حضانت نموده است(المنجد الابجدی، ص 139). در حديثى از امام صادق(ع) آمده است: «أربع تذهب ضياعاً… وسر يوضع عند من لا حَضانة له»، چهار چيز از بين مى رود: ...... و سخن مخفى و پنهانى كه نزد كسى گذاشته شود كه قدرت حفظ نگهدارى آن را ندارد(حر عاملى، ج11، ص531). مصدر« احتضان » نیز که از همین ریشه گرفته شده است به مفهوم همراه بردن چیزی یا قرار دادن آن در آغوش است. مانند مادر که کودک خود را در بغل می گیرد(الخوری الشرتونی، ج3، ص 136). «حاضن » و « حاضنه » به زن و مردی گفته می شود که امر سرپرستی و نگهداری، پرورش و تربیت کودک را بر عهده دارند. در فرهنگهای فارسی نیز لغت « حضن » و « حضانت » وارد شده و معنایی جز در کنار گرفتن و پروردن کودک ندارد. لغت حضانت علاوه بر معنای مشهور خود که ذکر شد ، برخی معانی دیگر نیز دارد که نویسندگان آن را یاد آور شده اند. یکی از این معانی جلوگیری و « منع » کسی نسبت به انجام کاری است. مثلا وقتی گفته می شود « احضنت الرجل عن کذا » به معنی آن است که آن کار را خودم به تنهایی انجام داده و جلوی او را گرفتم(پیشین، ص139). معانی دیگر این واژه عبارت است از: حراست، اشراف، امانت نهادن، مانع شدن، دستگیری، توقیف و حبس(سلیمان الفارقی، 1415م، ص 189). 2-1-2-مفهوم حضانت در اصطلاح فقهی 2-1-2-1- فقه امامیه در غالب كتابهاي قرن اول تا چهارم به جاي اصطلاح حضانت از عبارت «مَن اَحَقُّ بِالوَلَدِ اِذا كانَ صَغيراً » یعتی کسی که در هنگام صغر ست نسبت به والدش دارای حق است و مانند آن استفاده شده است. به نظر مي‏رسد اولين بار در قرن چهارم هجري در برخي از كتب فقهي مانند «مبسوط» از «شيخ طوسي» و «اصباح الشيعه» از «قطب الدين محمد بن الحسين الكيدري»، از اين اصطلاح بهره گرفته شده، بدون اينكه عنوان مستقلي را در اين كتب به خود اختصاص دهد. شايد اولين بار « محقق حلي » كه در تقسيم بندي فقه اماميه پيشتاز بوده، گام اساسي را برداشته است و به حضانت، عنواني مستقل داده است و آن را در تحت عنوان احكام ولادت مطرح نموده است. پس از وي «علامه حلي» از اين عنوان در طرح مباحث فقهي بهره گرفت، به طوري كه امروزه در كتابهاي فقهي عنوان خاص و مستقلي به حضانت تعلق گرفته و اين بحث از جايگاه ويژه اي برخوردار شده است(کلینی، 1413ه.ق، ص 47). حضانت در فقه امامیه اینگونه تعریف شده است : « صاحب جواهر از علامه حلّی و شهید ثانی نقل کرده که در معنای حضانت گفته‏اند: « وِلایَةٌ وَ سَلطَنَة عَلی تَربِیَةِ الطِّفلِ وَ ما یَتَعَلَّقُ بِها مِن مَصلِحَةِ حِفظِهِ وَ جَعلِهِ فی سَریرِهِ وَ کَحلِهِ وَ تَنظیفِهِ وَ غَسلِ خِرقَتِهِ وَ ثیابِهِ »، حضانت به فتح و کسر، ولایت و سلطنت است بر تربیت طفل و آنچه متعلق به آن است ، مانند خوابانیدن وی در رختخواب ، سرمه کشیدن به چشمان طفل و نظافت و شستشوی او و لباس های او، این تعریف اطلاق دارد، زیرا دایره شمول حضانت وسیع بوده و موارد ذکر شده بعنوان مثال و چند مصداق از آن ذکر گردیده است(نجفی، ص 348). یکی دیگر از فقها حضانت را این گونه تعریف می کند:« حفظ و نگهداری طفل و مراقبت از او با شستن او و لباسها و جامه های وی، طهارت و پاک نمودن از نجاسات، معطر کردن و سرمه کشیدن ، خوابانیدن در گهواره و.....»( حلی،ج2، ص 311). 2-1-2-2-فقه شافعی صاحب اسنی المطالب می گوید:« وَهِيَ حِفْظُ مَنْ لَا يَسْتَقِلُّ بِأُمُورِهِ وَتَرْبِيَتُهُ بِمَا يُصْلِحُهُ»، حضانت عبارتست از حفظ و نگهداری کسی که در امور خود استقلال ندارد به آنچه که خیر و صلاح اوست(طبری شافعی، ج18، ص 189). در نهایه المحتاج آمده است: « حِفْظُ مَنْ لَا يَسْتَقِلُّ بِأُمُورِهِ كَصًغیر و مَجْنُونٍ وَتَرْبِيَتُهُ بِمَا يُصْلِحُهُ وَيَقِيهِ عَمَّا يَضُرُّهُ»، حضانت شرعا عبارتست از حفظ و نگهداری کسی که در امورش استقلال ندارد مثل مجنون و صغیر و اقدام کردن بر مصالح وی و جلوگیری و منع از آنچه که به او ضرر می رساند(الشافعی الصغیر، ج 24 ، ص 143). در کتاب مهذب آمده است:« إذا افّتَرَقَ الّزوجان وَ لَهُما وَلَدٌ بالِغٌ رَشيدٌ فَلَه أن يَنفَرِدَ عَن أبَوَيه لِأَنَّه مُستَغنٍ عَنِ الحِضانَة وَ الكَفالَة وَ المُستَحَب أن لا يَنفَرِدَ عَنهُما وَ لا يَقطَعُ بِرَّه عَنهُما وَ إن كانَت جارية كُرِه لَها أن تَنفَرِدَ لِأنها إذا انفَرَدَت لَم يؤمن أن يَدخُلَ عَلَيها مَن يُفسِدَها وَ إن كانَ لَهُما وَلَدٌ مَجنونً أو صَغيرٌ لا يُمَّيز وَ هُو الذي لَه دونَ سَبعَ سِنين وَجَبَت حِضانَتَه لأنه إن تَرَكَ حِضانَتُه ضاعَ وَ هَلَكَ»، اگر زوجین از یکدیگر جدا شوند، در صورتی که فرزند بالغ و رشیدی داشته باشند، اشکالی ندارد که او بصورت جداگانه زندگی کند چرا که بی نیاز از حضانت و کفالت است و اگر دختر بالغه ای داشته باشند مکروه است که بصورت جداگانه از آن دو زندگی کند چرا که امکان دچار شدن به فساد وجود دارد و لیکن اگر فرزند مجنون یا صغیر غیر ممیز یعنی صغیر زیر 7 سال داشته باشند حضانت ایشان واجب است چرا که ترک حضانت موجب هلاکش می شود . 2-1-2-3-فقه حنبلی در کشاف القناع آمده است حضانت عبارتست از:« حِفْظُ صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ وَمَعْتُوهٍ وَهُوَ الْمُخْتَلُّ الْعَقْلِ بِمَا يَضُرُّهُمْ وَتَرْبِيَتُهُمْ بِعَمَلِ مَصَالِحِهِمْ كَغَسْلِ رَأْسِ الطِّفْلِ وَ غَسْلِ يَدَيْهِ وَ غَسْلِ ثِيَابِهِ وَ كَ دَهْنِهِ وَتَكْحِيلِهِ وَتَحْرِيكِهِ لِيَنَامَ وَنَحْوِهِ»، حفظ صغیر و مجنون و مختل العقل از آنچه که موجب ضرر وی می شود و تربیت آنها به آنچه که مصلحت ایشان اقتضا می کند مثل شستن سر طفل و دستان او و شستشوی لباسهایش و خوشبو نمودن و معطر نمودن وی و سرمه کشیدن و خوابانیدن وی و مانند آن(بهوتی، 1418 ه.ق،ج 19 ، ص 475). در المطالب نیز عینا همین تعریف برای حضانت ذکر شده است. مرداوی در انصاف می گوید:« حفظه عما يضره وتربيته بغسل رأسه وبدنه وثيابه ودهنه وتكحيله وربطه في المهد وتحريكه لينام ونحو ذلك »، حضانت عبارتست از حفظ و نگهداری طفل از آنچه که به او ضرر می رساند و تربیت او نسبت به شستن سر و لباسهای او و معطر نمودن و سرمه کشیدن وی و خوابانیدن او و امثال ذلک(المرداوی، ج 9، ص 416). 2-1-2-4-فقه حنفی در بحر الرائق آمده است:« أَنَّ الْحَضَانَةَ حَقُّ الصَّغِيرِ لِاحْتِيَاجِهِ إلَى مَنْ يُمْسِكُهُ فَتَارَةً يَحْتَاجُ إلَى مَنْ يَقُومُ بِمَنْفَعَةِ بَدَنِهِ فِي حَضَانَتِهِ وَتَارَةً إلَى مَنْ يَقُومُ بِمَالِهِ حَتَّى لَا يَلْحَقَهُ الضَّرَر»، حضانت حقی است برای صغیر چرا که او احتیاج به راهنمایی دارد، حالا گاهی محتاج به این است که کسی نسبت به منافع بدنی او از قبیل تطهیر و امثالهم اقدام نماید و گاهی نیازمند این است که کسی نسبت به امور مالی از ایشان حمایت کند تا به او ضرری نرسد(مصری حنفی، 1418 ه.ق، ج 11، ص 185). 2-1-2-5-فقه مالکی یکی از فقهاء می گوید« حضانت عبارتست از قیام به حفظ کودک صغیر یا ناقص العقل غیر ممیز و رعایت مصلحت او و حفظ او از چیزهایی است که آزارش داده و به ضرر اوست. تربیت جسمی، روحی و عقلی وی به منظور آمادگی برای قیام به مسئولیتهای اجتماعی نیز در این زمره می باشد». اشکال این تعریف این است که مانع اغیار نیست و افراد ناقص العقل را نیز در بر می گیرد در حالی که ممکن است این افراد ناقص العقل به سن بلوغ رسیده باشند که تحت حضانت قرار نمی گیرند، بنابراین این نظر قابل قبول نیست(السید سابق، 1378ه.ق، ج8،ص 217). فقیه دیگری می گوید: « حضانت تربیت و حفظ و تنظیف و اشراف بر کودک است» و نیز « حضانت نگهداری کودک و تربیت او نسبت به مصالح و بازداشتن او از مضار است و تا سن معینی نسبت به کودک قابل اعمال است». در تعریف دیگری از حضانت آمده است: « حضانت حفظ صغیر و عاجز و مجنون و ناقص العقل از مضار و قیام به تربیت و مصالح ایشان از قبیل نظافت و خوراک و آنچیزی است که برای راحتی او به قدر کفایت لازم می باشد»( عبدالله نعمه، 1402 ه.ق، ص 267، ماده 652). دكتر وهبه الزحيلى در تعريف حضانت مى‏نويسد: « وَ شَرعاً هِىَ تَربيَةُ الوَلَدِ لِمَن لَهُ حَقُّ الحِضانَةِ او هِىَ تَربِيَتِهِ وَ حِفظُ مَن لا يَستَقِلُّ بِاُمورِ نَفسِهِ عَمّا يُوَذّيهِ لِعَدَمِ تَمييزِهِ كَطِفلِ وَ كَبيرٍ مَجنونٍ وَ ذلِكَ بِرَعايَةِ شؤونِهِ وَ تَدبيرِ طَعامِهِ وَ مَلبَسِهِ وَ نومِهِ تَنظيفِهِ وَ غَسلِهِ وَ غَسلِ ثيابِهِ فى سِنِّ مُعَيَّنِهِ وَ نَحوَها وَ الحِضانَةُ نوعٌ وِلايَة وَ سَلطَنَة»،حضانت، شرعا تربيت فرزند به دست كسى است كه حق حضانت از آن اوست و يا به تربيت و نگهدارى كسى مانند كودك خردسال و بزرگسال ديوانه‏اى كه به خاطر درك ضعيف، به تنهايى نمى‏تواند امورش را اداره كند، حضانت گفته مى‏شود(مصطفی الجمال، 1978 م، ص 384). به اين صورت كه شؤون آنها را رعايت كرده و تدبير طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوى آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معين عهده‏دار شود و حضانت نوعی ولایت و سلطنت است(وهبة ج 10، ص 7295 ). 2-1-3-مفهوم حضانت در اصطلاح حقوقی قانون مدنی ایران و دیگر قوانین راجع به خانواده تعریفی از حضانت ننموده اند و لیکن با تدقیق در این قوانین می توان حضانت را این چنین تعریف نمود: « حضانت عبارتست از نگاهداری و تربیت طفل بطوریکه صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندیهای حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تامین گردد». بنابراین اولا حضانت « نگهداری و تربیت » طفل است. این معنی از عنوان باب دوم کتاب هشتم جلد دوم قانون مدنی استفاده می شود. عنوان باب مزبور عبارتست از « نگاهداری و تربیت اطفال » در این باب است که مساله حضانت طرح گردیده است . باب مذکور ( مواد 1168 تا 1179 ) که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید ، فقط از دو مساله سخن گفته است: « نگاهداری » و « تربیت » ثانیا حضانت عبارتست از مطلق تصدی « نگاهداری و تربیت ». طفل مریض می شود، پرداخت بهای دارو نفقه است ولی دارو را به بچه دادن حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل نفقه است ولی لباس پوشانیدن به او حضانت می باشد. در کتاب «ترمینولوژی حقوق» چنین آمده است:« حضانت در لغت به معنی پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است و قائم به ارکان ذیل است : الف. حضانت، مخصوص ابوین و اقرباء طفل است و بین اقرباء رعایت طبقات ارث نمی‏شود. ب. نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق‏است. ج. حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون او د.اهلیت قانونی برای حضانت»(جعفری لنگرودی،1368 ، ص216). یکی دیگر از حقوقدانان نیز حضانت را اینطور تعریف می کند:« حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند»(شایگان، ج 2، 1322،ص169). بنابراین در اصطلاح حقوقی مفهوم حضانت همان معنای تربیت و نگاهداری است، همانگونه که اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی 5532/7ـ18/10/1372 به این مفهوم اشاره نموده و بیان داشته است : « حضانت در لغت بمعنی پروردن است .... » البته این اظهار نظر در معنی لغوی یک عبارت بر خلاف عرف است چرا که عرف در جستجوی معنای لغوی یک عبارت به فرهنگ لغت مراجعه می کند(ناصر زاده، 1373، ص69). در حقوق خارجی نیز برای حضانت تعاریفی بیان شده است و لایت به معنای اعم ولایت (ولایت) ولایت بر حضانت و ولایت بر اموال طفل ) بکار رفته و عبارتست از مجموعه حقوق و قدرتهایی که قانون برای پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند تکالیف خودشان را نسبت به نگهداری و تربیت طفل صغیر و اموال او انجام دهند. این حقوق و قدرتها ناشی از تکالیف والدین است و صرفا بمنظور حفظ طفل به پدر و مادر تفویض گردیده و هیچ هدف دیگری جز نگهداری و تربیت طفل ندارد(پلانیول و ریپر، ج1 ، 1375، شماره 299). در تعریف دیگری حضانت چنین تعریف شده است : حضانت نوعی ولایت ابوینی است و و ولایت ابوینی مجموعه ای چند امتیاز است که در عین حال که متضمن حقوق و تکالیفی برای والدین است برای اطفال نیز حقوق و تکالیفی مقرر می دارد، ولی بیشتر چنین به نظر می رسد که یک تکلیف باشد تا یک حق شخص (مارتی و رنو، 1967، ج1، ، شماره 233). 2-2-ماهیت حضانت 2-2-1-ماهیت حضانت در اقوال فقهای شیعه و سنی 2-2-1-1-فقه امامیه در فقه امامیه، عده ای از فقها حضانت را حق دانسته اند و برخی دیگر معتقدند که حضانت نوعی ولایت است. یکی از فقیهان امامیه پس از بیان آراء فقهائی که معتقد به ولایت بودن حضانت هستند، اشکالاتی بر آنها وارد نموده اند و در ضمن استدلال و برهان خویش نظریه ولایت بودن حضانت را رد می کنند و برای توجیه آن به دو دلیل استناد می جویند: 1-هیچ یک از آثاری که از ولایت ناشی می شود همچون عدم قابلیت اسقاط و عدم جواز اخذ اجرت، بر حضانت بار نمی شود 2- با توجه به مشابهت روایاتی که در باب حضانت و رضاع وارد شده است و از الفاظی همچون احقیت در هر دو استفاده شده است فلذا از این روایات می توان عدم وجوب رضاع و جواز اخذ اجرت در قبال آن را نیز استفاده نمود(نجفی، محمد حسن، ج 31، ص 283). از دیگر فقیهانی که قائل به حق بودن حضانت است مرحوم شهید ثانی است. ایشان پس از بیان اینکه حضانت حق است، در اینکه اعمال این حق بر والدین واجب است یا آنها می توانند آن را اسقاط نمایند اظهار داشته اند: « در حقوق، اصل اقتضای اسقاط و انتقال آنها را دارد و با قبول حضانت به عنوان حق ، وجوب آن قابل تامل است بخصوص که در اخبار غیر از ثبوت اصل استحقاق حضانت، امر دیگری بیان نشده است(شهید ثانی، ص 120). از نظر میرزای قمی نیز حضانت حقی شرعی است، حقی که نتیجه آن اولویت است نه وجوب و بهمین سبب ممتنع از اعمال حق حضانت نه تنها اجبار نمی شود بلکه در صورت بازگشت از امتناع خود، حق حضانت به ایشان بر می گردد. دلایلی که ایشان به آن استناد می کند یکی استصحاب بقاء حق است و دیگری اطلاقات ادله(میرزای قمی ، 1310ه.ق، ص 469). یکی از فقها در شرح بر تبصره علامه می گوید گر چه حضانت حق است ولی در عین حال صاحب آن می تواند حق خویش را اسقاط نماید و علی القاعده وجوب و الزام ممتنع از امر حضانت به دلیل حق بودن آن جایز نیست و بهتر است که مثل سایر امور مضطرین آن را واجب کفائی تلقی نمود ولی علی ایحال اجرت حضانت، رضاع و نفقه طفل بر عهده کسی است که شرعا مکلف به انجام آن است(ذوالمجدین ،ج 2، 1337ه.ق، ص 384). محمد جواد مغنیه از صاحب نظران و اعاظم فقهای شیعه می گوید:« والدین هر یک می توانند حق خود را نسبت به حضانت اسقاط و یا انجام آن را برای مدت معین یا تا پایان دوره حضانت خود، به دیگران واگذار نمایند و مادر نیز مجاز است که نفقه طفل را تعهد و متقابلا پدر نیز از حق خود عدول نماید و بعد از این واگذاری امکان رجوع از آن جایز نخواهد بود و همانطور که در نبوی مشهور آمده است الصُلحُ جائزّ بَینَ المٌسلٍمینً الا ما حًلًّلً حًراما او حًرًّمً حًلالاَ و چون در توافق والدین هیچ حلالی حرام و هیچ حرامی حلال نشده است بنابراین اتفاق مزبور بر خلاف شرع مقدس نخواهد بود(مغنیه، 1961 م، چاپ دوم، ماده88). مرحوم میرزا محمود آشتیانی نیز قائل به حق بودن حضانت می باشد. ایشان پس از نقل قول شهید اول در قواعد می فرماید:« در این مساله تحریری بر وجوب نیست لذا اولی است که ظاهرا ادله لحاظ شود و بر این اساس حضانت عبارت است از حق تربیت طفل و هر آنچه متعلق به آن می باشد(آشتیانی، ص 371). اما دسته ای دیگر از فقها حضانت را به عنوان یک نوع ولایت غیر قابل اسقاط یا حکم دانسته اند. با تبعیت از این نظر، ولایت بر حضانت مانند دیگر ولایتها( ولایت ولی ، ولایت حاکم ) امری است که نمی توان آن را اسقاط نمود. انجام آن بر مادر واجب و اخذ اجرت نیز صحیح نیست فلذا اچرتی برای عهده دار حضانت مقرر نمی باشد(شهید ثانی، پیشین). شهید ثانی نیز در شرح لمعه نظر بعضی از فقها را مبنی بر وجوب حضانت ابراز داشته و خود او نیز در موقعی که وضع طفل در خطر باشد، وجوب را بهتر دانسته ولی وجوب را از نوع کفایی دانسته است. البته همه کسانی که به تکلیفی بودن حضانت حکم کرده اند به یک روایت استناد می کنند و بقیه روایات دلالت بر حق بودن حضانت می کنند و آن روایت چنین است:« مِن کِتابِ مَسائِلِ الرَّجالِ وَ مُکاتِباتِهِم مِن مولانا اَبی الحَسَن عَلی بنِ مُحَمَّد عَن َایّوبِ بنِ نوح قالَ : کُتِبَ اِلَیهِ ِیَعنی بَشارِ بنِ بَشیرجَعَلتُ فِداکَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ اِمرَآَة فَوُلِدَت مِنهُ ثُمَّ فارَقَها مَتی یَجِبَ لَه آن یَاخُذَ وَلَدَهُ؟ اِذا صارَ لَه سَبعَ سِنینَ فَاِن اَخَذَهُ فَلَهُ وَ اُن تَرَکَه فَلَه » فردی بنام بشار بن بشیر در نامه ای از امام دهم مساله ای می پرسد به این مضمون که فردی با زنی ازدواج کرده و از او صاحب فرزند شده است و آنگاه از او جدا می گردد. این فرد چه زمانی واجب است که فرزندش را از زن بگیرد؟ امام (ع) پاسخ می دهد در 7 سالگی چنانچه بخواهد کودک را می گیرد ولی می تواند این امر را ترک کند(پیشین، ص 120). به نظر می رسد قائلین به وجوب و حکم بودن ظاهرا به استناد کلمه« یجب » که بنابر تبادر دال بر وجوب است حضانت را بر پدر پس از 7 سالگی کودک واجب دانسته اند. اما با کمی دقت در مفاد حدیث به دلایلی معلوم می شود که این برداشت صحیح نیست چرا که: اولا کلمه« یجب » در متن استفتا وجود داشته و امام (ع) به این کلمه استناد ننموده اند. ثانیا قسمت اخیر روایت که در بردارنده فتوای امام (ع)است خلاف مدعا را می رساند چرا که امام وی را محق در ترک اخذ کودک دانسته اند حال آنکه در صورت وجوب این امر بر پدر، وی توان ترک آن را نداشت. بنابراین در مورد ماهیت حضانت چهار نظریه وجود دارد: الف- بعضي از فقها مفهوم حضانت را يك نوع سلطه و ولايت دانسته اند. ب- برخي حضانت را حمايت كردن و رعايت حال كودك دانسته و از جمله امور طبيعي مي‏داند كه خداوند آن را در مادر به وديعه نهاده و شارع، آن حق طبيعي را صرفاً اقرار و امضاء نموده است. ج- گروه سوم، حضانت را نوعي حق پرورش فرزند دانسته اند. د-بعضي ديگر از فقها، اگر چه حضانت را تعريف نكرده اند، ولي در مورد پدر آن را ولايت واز طرف مادر آن را يك حق انگاشته‏اند. 2-2-1-2-فقه عامه فقهاءاهل سنت نسبت به حق بودن حضانت توجه چندانی ندارند. به نظر می رسد هر دو نظر در بین این گروه پیروانی داشته باشد. اختلاف نظر اینان از این سوال ناشی می شود که آیا حضانت حق مادر طفل حاضنه است یا آنکه حق متعلق به کودک است؟ بدیهی است اخذ اجرت، قابلیت اسقاط و امکان وجه المصالحه قرار دادن حضانت در صلح یا طلاق رجعی بسته به اتخاذ هر یک از دو جنبه است. برخی از فقهاء اهل سنت حضانت را بصورت همزمان هم حق کودک و هم حق دارنده حضانت می دانند. بنظر ایشان فرزند بواسطه نیاز به محافظ و نگهدارنده نسبت به دارنده حضانت واجد حق است(توفیق حسن، 1988 م، ص 128). از سوی دیگر مادر نیز به دلیل سخن پیامبر اکرم (ص) که فرمودند:« اَنتَ اَحَقُّ بِهِ ما لَم تَنکَحی » مادر شایسته تر به حضانت است تا زمانی که ازدواج کند. واجد حق نسبت به حضانت است(السید سابق، ص 217). بنابراین نظر تا زمانی که طبقات دارندگان حضانت موجود باشد مادر امکان تنازل و اسقاط حضانت را دارد. نحوه حل مشکل قائل شدن به مراتب حضانت و امکان اسقاط ذی حق مرتبه بالاتر در صورت وجود ذی حق پایین تر از اوست. صاحب اسنی المطالب، حضانت را نوعی ولایت و سلطنت می داند. شاید بتوان نظر فقهاء اهل سنت را چنین توجیه نمود و گفت حضانت حقی دو جانبه و غیر مختص به حاضنه است. حقی که بواسطه حضانت به صاحب حق تعلق می گیرد بسیار متفاوت از حقوق دیگر از قبیل مالکیت است. در رابطه اخیر تنها یک انسان واجد حق قابل تصور است که به علت سلطنت و اختیار مالکانه محق است هر گونه تصرفی که تمایل دارد در ملک خود بنماید. در حقوقی از قبیل حضانت طرف حق نیز یک انسان و واجد حقوق اجتماعی است. بی قید و شرط دانستن فرد واجد حضانت، باعث ستی در تربیت و نگهداری طفل می شود که هدف از برقراری حق حضانت، حمایت و نگهداری او بوده است. بنابراین می باید حضانت را حق طفل قلمداد کنیم تا وی با برخورداری از مواهب تربیتی و حمایتی به رشد و کمال جسمی و روحی برسد. از آنجا که اجراءاین حق ملازمه با بار تکلیفی و مسئولیت والدین نسبت به نگهداری طفل دارد پس امکان اجبار ایشان نیز وجود دارد. 2-2-2-ماهیت حضانت در قانون مدنی ماده 1168 قانون مدنی اشعار می دارد:« حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است » یکی از حقوقدانان می گوید:« نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق است »( جعفری لنگرودی، شماره 1720، ماده حضانت). با این تعبیر، کسی که قانونا اعمال حضانت برای او مقرر گردیده در صورت ابراز تمایل به انجام آن، نسبت به دیگران اولویت خواهد داشت. بدین معنی که حضانت به عنوان یک حق برای او در برابر دیگران امتیاز بوجود می آورد. ولی اگر از انجام آن خودداری ورزد، حضانت به عنوان یک تکلیف قانونی بر او بار می شود و از همین جاست که قانونگذار در ماده 1172 در همین خصوص می گوید:« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید ... نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام نماید ... » نتیجه دیگری که از مفهوم تعریف مزبور استفاده می شود این است که تکلیف حضانت از زمان امتناع والدین یا یکی از آنان نسبت به اعمال حضانت، وجود پیدا می نماید و حال آنکه تکلیف حضانت قبل از امتناع آنان نیز وجود داشته است. این تعبیر با ماهیت حضانت سازگار به نظر نمی رسد، زیرا مفهوم حق و تکلیف در حضانت به هم آمیخته و پیوسته همراه یکدیگر است؛ به این معنی که پدر یا مادر در همان حال که حق اعمال حضانت را دارند، مکلف به انجام آن نیز می باشند و حق و تکلیف فرد بر امر حضانت در زمان واحد وجود پیدا می نماید. با این ترتیب، منشا حق خضانت، وجود تکالیف قانونی و اخلاقی است که قانونگذار برای والدین در قبال فرزندان مقرر داشته است. یکی از اساتید حقوق در باب حق فردی، پس از بیان اینکه اصولا برقراری همه حقوق امتیازی است که قواعد حقوق برای تنظیم روابط افراد به سود پاره ای از اشخاص در برابر دیگران ایجاد می کند؛ خانواده و امور وابسته به آن از قبیل ازدواج، طلاق، ولایت و حضانت را یک سازمان حقوقی می دانند، بدین معنی که حضانت مانند سایر سازمانهای حقوقی اتحاد چند قاعده حقوقی برای دنبال نمودن هدف مشترک (تامین پرورش کودک)است که با وجود هماهنگی بین تمام روابط وابسته به آن در قالب مخصوصی قرار گرفته است(کاتوزیان ، 1377، صص 192-200). به عقیده ایشان سابقه تاريخى قانون مدنى و برخى از مواد آن (مواد 1168 و 1172 و 1184 تا 1188) به خوبى مبين آن است كه قانونگذار در تنظيم روابط پدر و مادر و فرزندان كه مصالح اجتماعى قوانين را اداره مى‏كند به شكلى دست‏به تدوين مواد زده است كه همه چيز رنگ «تكليف‏» دارد و اگر بعضا از «حق‏» صحبت مى‏شود منظور توانايى است كه قانون براى اجراى تكاليف خويش به پدر و مادر در برابر ديگران اعطا كرده است. به همين قياس، آنچه در ماده 1168 قانون مدنی آمده است نبايد ما را به اين تصور وا دارد كه قانونگذار دچار ترديد و تناقض‏گويى شده است. ‏بلكه بايد گفت كه نگاهدارى از كودك در زمره تكاليف پدر و مادر است، ولى چون اجراى هر تكليف مستلزم داشتن اختيار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سايرين بخواهند تا مانع اجراى وظيفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند(پیشین، ص128). یکی دیگر از حقوقدانان در تفسیر حق و تکلیف بودن حضانت می گوید:« ... از طرفی حق پدر و مادر است و نمی توان آنها را از این حق محروم نمود و برای مطالبه و احقاق حق می توانند به مقامات صالحه مراجعه نمایند ... از طرفی تکلیف آنان است و نمی توانند از انجام آن شانه خالی کنند و در صورت لزوم دادگاه آنها را اجبار به انجام تکلیف می کند »( صفائی ، 1377 ، ص 93). با این ترتیب حضانت را آمیزه ای از حق و تکلیف دانسته اند و در برابر امتیاز اعمال تصدی حضانت به والدین ، آنها را مشمول تکالیف مخصوص دانسته اند. در این نظر، حق از قاطعیت و حاکمیت مطلق خود تنزل می نماید و امتیازی می شود که هدف آن دیگر سلطه خودخواهانه افراد نسبت به یکدیگر نبوده بلکه هدف از آن باید تنظیم روابط افراد که مآل آن نفع و نظم اجتماعی است، باشد و با این ترتیب حضانت نیز از صورت حق بودن مطلق خارج می شود و بنابه طرز تلقی جامعه در مورد روابط فطری والدین و کودک، سازمان حقوقی خاصی می شود که در هر جامعه مظهر خصوصیات مختلفی می گردد(پیشین). بنابراین حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است. حضانت و نگهداری طفل از طرفی حق ابوین است؛ بنابراین کسی نمی تواند بدون وجود جهات قانونی، حق حضانت والدین را نادیده بگیرد و از طرفی دیگر حضانت تکلیف ابوین است و طبق ماده 1172 قانون مدنی کسی که قانونا ملزم به حضانت طفل است، اگر از انجام تکلیف قانونی خویش امتناع ورزد، توسط قیم یا اقرباءایشان یا به تقاضای مدعی العموم می توان الزام او را به انجام تکالیف قانونی خود از دادگاه درخواست نمود(پیشین، ص95). 2-3-قلمرو حضانت منظور از قلمرو حضانت شئونی است که کودک در این ایام از آنها برخوردار است. مواردی که به عنوان شؤون کودک ذکر شده عبارت است از: شیرخوارگی،نظافت و بهداشت، تأمین نیازها (نفقه)، نامگذاری، تعلیم و تربیت، فعالیتهای حقوقی و اعمال مذهبی. 2-3-1-رضاع و نظافت و بهداشت رضاع کودک و مراقبت از او در این ایام به مادر واگذار شده و می‏تواند بابت شیر دادن اجرت نیز مطالبه کند و پدر یا دیگران مجاز نیستند کودک را از وی بستانند. شير مادر بهترين غذاى كودك درماههاى نخستين تولد است و حمايت‏از كودك ايجاب مى‏كند كه اين وسيله‏از او دريغ نشود. چنانكه طبيعت نيز چنين خواسته و قانون نيز بر همين مبنا حضانت را با مادر مى‏داند. در فقه نيز با اينكه بسيارى از قواعد حقوقى با احكام اخلاقى همراه است، بيشتر فقيهان شير دادن كودك را بوسيله مادرمستحب مى‏دانند ولى اجبار او را جايز نمى‏شمرند و اعتقاد دارند كه مادر دراين باره اختيار دارد و مى‏تواند براى ‏شير دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏ كند. البته همه فقها دادن شيرى‏ را كه هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مى‏شود و بطور معمول تاسه روز به بچه داده مى‏شود، واجب‏ شمرده‏اند. سوالی که در اینجا مطرح می شوداین است که آيا با از بين رفتن حق شيردادن، حق نگهدارى و بطور کلی حق حضانت هم از بين مى‏رود؟ آراى فقها در اين زمينه، گوناگون است: محقق در «شرايع‏»، در برداشته شدن حق حضانت در صورت يادشده ترديد كرده است و صاحب «جواهر»، علت ترديدرا ناشى از اين مى‏داند كه از سويى سرپرستى، به طور معمول، پيرو شيردادن است و جداكردن اين دو حق سبب عسر و حرج است و از ديگر سوى، اين دو حق جداى از يكديگرند. سپس نظر خود را چنين بيان مى‏كند: « سقوط حق حضانت و تيمارداشت، در اين صورت، به اصول و قواعد مذهب نزديك‏تر است زيرا سزاوارتر بودن پدر نسبت‏به تيمارداشت و حضانت فرزند به عنوان يك اصل، روشن است و آنچه از اين اصل به طور يقين خارج شده، حضانت مادر است كه همراه با شيردادن باشد و در مورد شك، به اصل اولى كه سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع مى‏كنيم»( نجفى، ج‏31، ص 300). شهيد ثانى نيز، در روشنگرى نظر محقق، روايت داودبن حصين را از امام صادق(ع) نقل مى‏كند، به اين شرح:«اگر پدر براى شيردادن فرزند خود، كسى را بيابد كه به چهار درهم راضى باشد، اما مادر به پنج‏درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگيرد» آن‏گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بيان مى‏كند و به از بين نرفتن حق حضانت و تيمارداشت، نظر مى‏دهد، زيرا بر اين باور است كه عسر و حرج به اندازه‏اى نيست كه سبب از بين رفتن حق مسلم مادر گردد و دايه مى‏تواند براى شيردادن به كودك نزد مادر برود، يا كودك را نزد وى ببرند. البته اگر هيچ‏راهى وجود نداشت، براى از بين نرفتن حق كودك، بايد حكم به برداشته شدن حق حضانت داد(شيخ حر عاملى، ج‏15، ص 190). ابن‏ادريس نيز عقيده دارد كه حق سرپرستى مادر، ربطى به مساله شيردادن ندارد(ابن ادریس الاجلی الحلی، ج 2، ص 652). ابوالصلاح حلبى مى‏نويسد:«اگر مادر براى شيردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بين مردم، راضى نشد، فرزند را براى شيردادن به ديگرى مى‏دهند، ولى در هر صورت، حق تيمارداشت و سرپرستى، بر عهده مادر خواهد بود(ابوالصلاح حلبى، ص 316). فقيهان اهل‏سنت نيز، همين نظر را دارند و بر اين باورند كه با تسليم كودك به دايه، حق حضانت به حال خود باقى خواهد بود(وهبة الزحيلى، 1418ه.ق، ج‏7، ص 703). همان‏گونه كه می دانیم، رضاع يكى از شؤون نگهدارى كودك است كه پيرو زمينه‏هاى ويژه خودش است. حال، اگر مادر به دليلى، توانايى بر شيردادن كودك خويش را نداشته باشد، چرا حق حضانت از بين برود؟ حضانت و تيمارداشت، حق گسترده‏اى است كه سويها و زاويه‏هاى گوناگونى دارد و امكان دارد به هر دليلى مادر نتواند به گونه مستقيم، همه جهت ها و زواياى آن را بر عهده گيرد. آنچه مهم است، زير نظر گرفتن تربيت كودك و نگهدارى اوست و اين حق، به عنوان يك اصل، براى مادر مطرح است و تا دليل قطعى بر از بين‏ رفتن آن نباشد، دليلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضى موارد كه مادر بيش‏ تر از ديگران مزد درخواست مى‏كند، پدر حق دارد فرزند را براى شيردادن به غيرمادر بسپارد. و اين حرف، ناظر به حق سرپرستى نيست، بويژه با توجه به اين كه روايات صحيح بسيارى وجود دارد كه حق حضانت را به مادر مى‏دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است،(2 و 7 سالگى و بعضى بطور مطلق) و لكن ثابت ‏بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر يك امر مسلم است. بنابراين، نظر صاحب‏ جواهر كه اصل را سزاوارتر بودن پدر مى‏داند، مخدوش است، زيرا حق حضانت و تيمارداشت، چنانكه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح كودك است و ربطى به ساير حقوق، مثل حق ولايت پدر و جد ندارد از اين روى، همان‏گونه كه پدر و جد، حق ولايت دارند، مادر هم حق سرپرستى، نگهدارى و تيمار داشت دارد و از بين رفتن اين حق، دليل قطعى و روشن مى‏خواهد. 2-3-2-نفقه کودک کودکان اگر صاحب ثروت و اموال باشند، نفقه آنان بر کسی واجب نیست ولی در صورتی که فاقد ثروت باشند و نتوان نیاز آنها را از این طریق مرتفع ساخت، بر پدر است که نفقه را تأمین کند.

دانلود پژوهش- — (303)- ارشددانلود

2. انواع کودک آزاری را می توان کودک آزاري جسمي، کودک آزاري رواني و عاطفي، کودک آزاري جنسي، کودک آزاري آموزشي کودک آزاري اقتصادي و کودک آزاري ناشي از غفلت نام برد. 2. تقسيم بندي سه گانه پيشگيري، شامل پيشگيري ابتدايي که شامل سياستها و طرحهايي براي پيشگيري از شرايط جرمزا است، پيشگيري ثانويه که افراد و گروههاي در معرض خطر را خطاب قرار مي‌دهد و در نهايت پيشگيري ثالث که معطوف به پيشگيري از تکرار جرم در خلال اقدامات فردي براي سازگاري مجدد اجتماعي يا خنثي نمودن بزهکاران پيشين است. 4. در اين تقسيم بندي پيشگيري ابتدايي و ثانويه درخصوص پيشگيري قبل از وقوع جرم و شناخت علل و عوامل آن مربوط است، اين دو نوع پيشگيري در جرم شناسي پيشگيرانه، کاربرد دارد و پيشگيري ثالث نيز پيشگيري کيفري و مربوط به مرحله ي بعد از وقوع جرم است. 1-6- اهداف تحقیقپس از بررسی مسئله تحقیق و بیان فرضیه این پژوهش می توان گفت که هدف اصلی این محقق در پژوهش پیش رو «بررسی و تبیین جایگاه و نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری از بزه کودک آزاری» می باشد. 1-7- روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش کتابخانه ای و به روش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است: مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد. مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود. مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی. مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده سازمان بهزیستس، نیروی انتظامی، محاکم قضایی و سایر دستگاه های مرتبط قرار گيرد. مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه. 1-8- ساختار تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم. فصل نخست: کلیات تحقیق در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است. فصل دوم: جرم و جرم کودک آزاری در این فصل قصد داریم به بررسی بزه کودک آزاری بپردازیم. ابتدا به تعریف جرم خواهیم پرداخت. سپس به بررسی جرم کودک آزاری خواهیم پرداخت. فصل سوم: سازمان بهزیستی و پیشگیری در این فصل قصد آن داریم که به بررسی نقش سازمان در پیشگیری از بزه کودک آزاری بپردازیم. ابتدا کلیاتی را در خصوص سازمان مطرح می کنیم تا با آشنایی کافی از سازمان نقش این سازمان را در خصوص پیشگیری از بزه کودک آزاری را بیان می کنیم. فصل چهارم: نتیجه گیری در این فصل از بیان مطالب، نتیجه ای را که قصد آن داشتیم را ارائه خواهیم نمود. 1-9- مفاهیم1-9-1- سازمان بهزیستیسازمان بهزیستی، سازمانی درجهت تحقق مفاد اصول 21 و 39 قانون اساسی جمهوری اسلامی و به منظور تامین موجبات برنامه ریزی، هماهنگی، نظارت و ارزش یابی وتهیه هنجارها و استانداردهای و توسعه دامنه اجرای برنامه های بهزیستی در زمینه حمایت خانواده های بی سرپرست و نیازمند ارایه خدمات مختلف به کودکان و اطفال بی سرپرست و معلولین غیر قابل توانبخشی و سالمندان نیازمند آموزش نیروی انسانی خدمات بهزیستی و توانبخشی و تاُمین موجبات تشویق، جلب مشارکت و فعالیت گروههای دواطلب و موسسات غیر دولتی است(اصلاح لايحه قانوني راجع به تشكيل سازمان بهزيستي مصوب 9/11/79 ). 1-9-2- جرم1-9-2-1-جرم در لغتواژه لغوي جرم در فرهنگ فارسی عمید به معناي گناه، بزه، به كار رفته است(عمید، 1343، 359). و در ترمينولوژي حقوق جرم اينگونه تعريف شده است. عملي است كه قانون آن را از طريق تعيين منع كرده باشد(جعفری لنگرودی، 1378، 89). 1-9-2-2-تعریف جرم از دیدگاه های مختلف1-9-2-2-1- از دیدگاه قرآنواژۀ جرم و مشتقات آن (مجرمین، اجرموا، یجرمنکم، تجرمون، اجرمنا...) بیش از 60 بار در قرآن آمده، و اصولاً بر همان مفهوم لغوی جاری است که کسب و کار زشت باشد(طباطبایی: 1393ه: ج10، 390). با این حال، قرآن کریم آن را در مصادیق گسترده‌ای به کار برده است که شامل مستکبران، ستمگران و منکران معاد هم می‌شود. در نتیجه، لفظ جرم در قرآن عام است و رفتار مجرمانه و عقاید و اخلاق انحرافی را نیز شامل می‌گردد. لفظ جرم در قرآن شامل هر گناهی نمی‌شود، بلکه گناهان به لحاظ شدت و ضعف و قصد مرتکب و حالات گوناگون او ممکن است تحت یکی از این عناوین قابل طرح باشد: 1. سوء پیشینه: با قرار گرفتن لفظ سوء در مقابل گناهان کبیره، از جمله در آیۀ «اِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ...» (نساء/4/31)، معلوم می‌شود «سوء» و «سیئه» به مفهوم گناهان صغیره است و شامل گناهان کبیره نمی‌شود و از این رو شامل جرم نمی‌گردد.   2. ذَنْب: ذنب و ذنوب به گناهان کبیره و شریرانه و حالات استکبار اطلاق می‌گردد و از این رو لفظ «ذنب» با «جرم» رابطۀ عموم و خصوص مطلق دارد. ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     3. خطا: واژۀ خطا (خطأ) به دو مفهوم در قرآن آمده است:  الف ـ خطای مسئول: این‌گونه خطا که مشتقات آن در قرآن کریم به صورت خاطئون، خاطئه و خطیئه استعمال شده است، وقتی است که شخص گناه می‌کند و مسئولیت هم دارد. در این حالت، گناه سراسر وجود او را فرا می‌گیرد و بر نفس او چیرگی می‌یابد تا جایی که شخص بی‌اختیار و بدون قصد و اراده مرتکب گناه می‌گردد و از این ‌رو حتى «سوء» که تنها شامل گناهان صغیره می‌شود، در صورت تکرار تبدیل به خطیئه و از گناهان کبیره محسوب می‌شود «بَلى مَنْ کَسَبَ سَیِّئَةً وَ اَحاطَتْ بِهِ خَطیئَتُهُ فَاولئکَ اَصْحابُ النّارِ هُمْ فیها خالِدون»(بقره: 81). ب ـ خطای غیرمسئول: در این نوع خطا شخص از روی نسیان و بدون تقصیر مرتکب جرم می‌شود که معمولاً به صورت «خطئی» و «اخطأنا» آمده است. 4. اِثم: اثم در قرآن کریم به صورت های گوناگون (اثم، آثم، اثیم، تأثیم) و از جمله در مورد خمر، قمار، شهادت کذب و همچنین عذاب و عقوبت به کار رفته است. دربارۀ معنای این کلمه اختلاف نظر وجود دارد. برخی گفته‌اند: کاری است که انسان را از ثواب باز می‌دارد، مانند لهو، بعضی آن را به معنای «ضرر» گرفته‌ اند؛ چنان که در آیۀ 219 سورۀ بقره میان اثم و منفعت مقابله به چشم می‌خورد. برخی دیگر گفته ‌اند به اعمال مطلق «حرام» از آن نظر «اثم» گفته می‌شود که ضرر هستند و انسان را از خیر باز می ‌دارند. با این توضیح، اثم بر تمام جرایم اطلاق می‌شود(رشادتی: 1390، 47). 1-9-2-2-2- جرم در دیدگاه فقه در فقه بی‌آنکه لفظ جرم به کار رفته باشد، به تعریف اعمالی پرداخته شده که مستوجب تعزیر و مجازات است. مثلاً در برخی عبارات آمده که ارتکاب گناهان کبیره و اصرار بر صغیره موجب تعزیر است(خمینی: 1368، 477). در عبارتی دیگر چنین آمده است: ارتکاب فعل حرام و ترک واجب که در شرع برای آن حد تعیین نشده، مستلزم تعزیر است( فیض: 1369، 337). بر این اساس جرائم در فقه یا مربوط به تمامیت جسمانی است که غالباً تحت عنوان «جنایات» مطرح شده و مستلزم قصاص یا دیه است و یا جرائمی است که مجازات آنها در شرع مشخص شده است که تحت عنوان «حدود» مطرح می‌شوند و در غیر این موارد، عنوان «تعزیر» خواهند داشت(ابوزهره: بی تا، 541). ابویعلى آورده است: «الجرائم محظورات بالشرع، زجرالله تعالى عنها بحدّ او تعزیر: جرائم آن چیزی است که در شرع نهی شده و خداوند به وسیلۀ حد و یا تعزیر از آن باز می‌دارد». در فقه معاصر، جملۀ قدما را به این شرح تعبیر کرده‌اند؛ ارتکاب هر عملِ ممنوع جرم است، خواه منع آن از ناحیۀ شارع باشد و خواه از سوی حاکم اسلامی( ابویعلی: 1368ه، 167). عبدالقادر عوده می‌نویسد: فقها غالباً از جرم به «جنایت» تعبیر می‌کنند. لفظ جنایت در میان فقها، اصطلاحی خاص و عبارت است از جرائم بر ضد تمامیت جسمانی افراد. اما برخی دیگر از فقها از جرائم حدی و مستلزم قصاص به «جنایت» تعبیر می ‌کنند. بر این اساس، در اصطلاح فقهی، لفظ جنایت مترادف جرم است و اختصاص به جرائم خاص ندارد و جرم نیز عمل ممنوعی است که ضمانت اجرای کیفری داشته باشد( عوده: 1382، ج1، 67). در گزارش کنفرانس حقوق کیفری اسلامی در جدّه، در تعریف جرم چنین آمده است: جرم در اصطلاح شرعی عبارت است از فعل یا ترک فعل (قول یا ترک قول) که اسلام انجام آن را واجب یا ترک آن را حرام دانسته و برای آن مجازات دنیوی یا عقوبت اخروی تعیین کرده است. به عبارت دیگر، جرم، مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت و یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه می‌ انجامد(رشادتی: 1390، 31). البته تفاوت هایی نیز این دیدگاه و دیدگاه حقوقی دارد که در زیر بررسی می شود:  1. از لحاظ موضوع: از نظر موضوع بین تعریف قانونى جرم و تعریف فقهى آن تفاوت وجود دارد: در تعریف جرم از نظر قانون، دو ویژگى ملاحظه شده است: یکى، ویژگى خصوصى جرم، از آن جهت که وقوع جرم موجب ضرر و زیان شخص یا اشخاص معینى مى شود. دیگرى، ویژگى عمومى جرم از آن جهت که ارتکاب جرم مخل نظم و تجاوز به حقوق عمومى است. در حالى که جرم در اصطلاح فقهى به معنى گناه و معصیت است و آن عبارت است از سرپیچى و مخالفت با اوامر و نواهى شارع مقدس که شامل هر فعل یا ترک فعلى مى شود که داراى ضرر اجتماعى است و یا موجب ضرر و زیان و تباهى شخص مرتکب مى شود. بنابراین، در تعریف فقهى جرم دو ویژگى مدّنظر است: 1. تجاوز به حق اللّه: یعنى جرایمى که مُخل نظم و حقوق عمومى و اخلاق حسنه و امثال آن است. 2. تجاوز به حق الناس: یعنى جرایمى که جنبه خصوصى و شخصى دارد و ضرر و زیان متوجه فرد یا افراد معینى مى شود.  از این رو، روشن شد که جرم فقهى (گناه) نه تنها شامل کلیه جرایم علیه اشخاص، اموال یا امنیت و آسایش عمومى، که داراى مفاسد و ضرر و زیان خصوصى یا عمومى هستند مى شود، بلکه شامل سایر اعمال حرامى است که تنها داراى مفاسد شخصى و موجب تباهى شخصى مرتکب مى شود. مانند: نوشیدن مشروبات الکلى، ارتداد، ترک بعضى از واجبات و... در حالى که، تعریف قانونى جرم، گناهانى را که ضرر و زیان آن ها تنها شامل مرتکب گناه مى شود، شامل نمى شود.   2. از لحاظ مبنا: مبناى گناه و معصیت، کتاب و سنت است که مبتنى بر وحى و احکام الهى است و در همه زمان ها و مکان ها داراى مفهوم ثابت و تغییرناپذیرى است و هیچ کس نمى تواند آن را تغییر دهد در حالى که مفهوم قانونى جرم، قراردادى و اعتبارى است و متناسب با شرایط و عوامل مختلف در هر عصر و زمانى متغیّر است. ناگفته نماند که توصیف قواعد و مقررات مربوط به اعمال مجرمانه، به عنوان قوانین ثانویه و غیر ثابت، نباید با نصوص کتاب و سنت مغایرت داشته باشد که براساس قانون اساسى جمهورى اسلامى تشخیص آن با شوراى نگهبان است. در همین زمینه در اصل چهارم قانون اساسى آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنى، جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى، سیاسى و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامى باشد; این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهاى شوراى شورای نگهبان است». 3. از لحاظ تقسیم بندى جرم: براساس ماده 2 قانون مجازات عمومى مصوب 1352، جرایم به سه دسته تقسیم مى شوند: جنایت، جنحه، خلاف. این تقسیم بندى در کشورهاى لائیک مرسوم است و تدوین کنندگان قانون مجازات عمومى، تحت تأثیر قوانین این کشورها آن را تصویب کرده اند، در حالى که، تدوین کنندگان قانون مجازات اسلامى به تبعیت از فقه اسلامى، جرایم را از نظر مورد تعدى و تجاوز و نیز نوع و میزان مجازات، به پنج قسم تقسیم نموده اند: 1.حدود 2.قصاص 3.دیات 4.تعزیرات اسلامى 5.مجازات هاى بازدارنده(آزمایش: 1374، 13). 1-9-2-2-3- جرم از دیدگاه جامعه شناختیاز نظر جامعه ‌شناسان و جرم‌ شناسان، جرم عبارت از هر فعل یا ترک فعلی است که مخالف افکار و وجدان عمومی باشد، اعم از اینکه مورد حمایت قانون ‌گذار قرار گرفته باشد یا نه. در واقع، جرم در این مفهوم به معنای مطلق انحراف است. لواسور در تعریف جرم می ‌گوید: جرم عبارت است از هر جمله ‌ای که بوسیله فرد عضو یک دسته اجتماعی بر ضد یک ارزش مشترک این دسته به عمل می ‌آید( فیض: 1369، 61). دورکیم جامعه ‌شناس مشهور فرانسوی می‌ گوید: ما می ‌توانیم وجود یک سلسله از عملیاتی را اثبات کنیم که اجتماع بر ضد آنها واکنشی به صورت مجازات نشان می‌ دهد. از این سلسله عملیات، گروهی می‌ توان درست کرد و به آن عنوان مشترکی به نام «جرم» داد( پیشین: 66). کانت جرم را در مفهومی گسترده به کار برده می‌ گوید: هر عملی که مخالف اخلاق و عدالت باشد، جرم است(محسنی: 1391، 113).  با توجه به تعاریف یاد شده، مفهوم اجتماعی جرم بسیار گسترده ‌تر از مفهوم حقوقی آن است و به هرگونه انحراف از ارزش ها و هنجارهای اجتماعی اطلاق می‌گردد  . 1-9-2-2-4- دیدگاه قانونی و مفاهیم مرتبططبق مادة 2 قانون مجازات اسلامی 1392 هر رفتاری اعم از فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود. بنابر ظاهر مادة فوق اگر شخصی فعلی انجام دهد که از نظر قانون جرم شناخته شود، مجرم محسوب شده و مستحق مجازات خواهد بود. این تعریف به خوبی مبین ماهیت جرم نیست چه قصد مرتکب در آن نقشی ایفاء نمی کند بنابراین اگر کسی عملی انجام دهد که طبق قانون جرم بوده مجرم تلقی می گردد حتی اگر سهواً چنین فعلی از او سر زده باشد. فرضاً تخریب اموال دیگران قانوناً جرم است، پس اگر کسی حتی بطور اتفاقی اموال دیگری را تخریب کند مجرم محسوب می گردد. این طرز تلقی از جرم موجب می شود که تعداد بی شماری از مردم مجرم باشند و با توجه به تصوری که مردم از این عناوین دارند پیامدهای ناخوشایندی در جامعه خواهد داشت( گلدوزیان: 1393، 28). بدین جهت حقوقدانان برای احتراز از ایجاد چنین وضعیتی وجود عنصر معنوی را در جرائم ضروری دانسته اند. بدین طریق سه عنصر برای تحقق جرم ضروری است: 1. عنصر مادی: بدین توضیح که فعل یا ترک فعلی باید توسط شخصی صورت گیرد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم دانست. بنابراین اگر شخصی به دیگری بگوید که عمل مجرمانه ای انجام دهد کسی مسئولیت دارد که فعل یا ترک فعل از او صورت گرفته است. 2. عنصر قانونی: فعل یا ترک فعل صورت گرفته، باید قانوناً جرم شناخته شود پس اگر شخصی عملی انجام دهد که در قانون بر آن جرم اطلاق نشود مرتکب عنوان مجرم ندارد. بدین جهت در اغلب مواد قانونی برای وقوع عمل مجرمانه ای شرایطی در نظر گرفته شده است که بدون وجود یکی از آنها جرم محقق نبوده است. بنابراین برای تفسیر از مواد قانون جزا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد و در صورتی که فعل یا ترک فعلی از جهت درج در قانون مشتبه باشد نباید آن را عمل مجرمانه دانست. 3. عنصر معنوی: چنانچه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت گرفت به صرف اینکه در قانون عنوان جرم داشته باشد نمی توان مرتکب را مجرم تلقی کرد چه بسا در جامعه این اعمال روزانه هزاران بار فعلیت یابد در این وضعیت نمی توان همة این افراد را مجرم دانست. برای تحقق یک جرم باید عنصر معنوی وجود داشته باشد یعنی مرتکب باید قصد مجرمانه در عمل خود داشته باشد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم شناخت. بنابراین جرم علاوه بر اینکه جنبة مادی و قانونی دارد، جنبة شخصی و معنوی آن غلبة بیشتری داشته و اغلب در تعیین مصادیق جرم و مجرم بیشترین تردیدها و اختلافات در تحقق عنصر معنوی جرم وجود دارد( گلدوزیان: 1393، 22). 1-9-3-پیشگیری1-9-3-1- پیشگیری در لغتپيشگيري به معناي به كاربردن روش‌هاي احتياطي براي جلوگيري از بيماري‌هاي جسمي و رواني يا به عبارت ديگر، انجام اقدامات احتياطي براي جلوگيري از اتفاقات ناخواسته مي‌باشد(اشراقي: 1383، 8). لغت پيشگيري در منابع فارسي به معناي رفع، جلوگيري، مانع‌شدن و از پيش مانع چيزي شدن، تعريف شده است. اين واژه همچنين در فرهنگ لغوي لاتين نيز به معناي مانع شدن از اينكه چيزي رخ دهد، تعريف شده است(رجبي‌پور: 1382، 15).

دانلود مقاله- — (302)- ارشد

5-مقاله تعديل و تبديل مجازات و چالشهاى آن در نظام حقوقى ايران توسط سید علی موسوی در فصلنامه تعالی حقوق به چاپ رسید. وی نکاتی را در این باب مطرح نمود که به شرح ذیل بیان می شود: ابزارهــاى مهم اجراى اصل فردى كردن مجازات در حقوق كيفرى است،اما با يك رويكرد انتقادى، دلايل متعددى براى ناكامى جايگزينها در به انجام رســاندن اهداف مورد نظر از اين نهاد قابل ارائه است. 1-روش به كارگيرى جايگزينها به روشنى مشخص نيست. همچنين رويه ى قضايى در مورد اينكه كدام دسته از مجرمان و با چه ميزان جرم بايستى مشمول اين امر شوند، ذهنيت روشنى ندارد و هدايتى نيز صورت نگرفته است 2-قاضــى بايد حين تبديل مجازات مجموعه ایی از عوامل را در نظر بگيرد. با بررسى زواياى مختلف جرم و اهداف مجازات مقرر براى آن در قانون، سوابق و اوصاف شــخصيتى، اجتماعى و اقتصادى مرتكب، پازل «تبديل مجــازات» را در ذهن خود تكميل نمايد و تبديل مجازات بايد متناســب با ميــزان حالت خطرناكى مجرم و در جهت درمان وى باشد. همچنين بر قاضى فرض است كه فارغ از هر گونه غرض ورزى و اعمال ســليقه ى شخصى، اقدام به تبديل مجازات اصلى به مجازاتى مناسب به حال مرتكب نمايد. 1-4-اهداف تحقیق جوامع کنونی علاوه بر نقشی که در رسیدگی به شکایات ،کشف حقیقت و احقاق حق دارند وظیفه اصلاح و مجازات مجرمین را نیز عهده دار می باشند . در گذشته هدف از مجازات تنها ارعاب افراد برای پیشگیری از ارتکاب مجدد جرم بود اما امروزه اصلاح مجرمین و در راس آن اصلاح جامعه مد نظر قرار گرفته است . در این بین تخفیف مجازات به عنوان یکی از عوامل تاثیر گذار در اصلاح مجرمان از اهمیت بالایی برخوردار است.حال با توجه به تغییر قانون مجازات اسلامی و بالاخص تغییر کیفیات مخففه مجازات، ضرورت بررسی آن بیش از پیش احساس می شود . هدف از انجام این تحقیق بررسی تغییرات صورت گرفته در قانون جدید در خصوص تخفیف مجازات و رفع ابهامات موجود در متن قوانین و نحوه رسیدگی به جرائم مشمول تخفیف توسط دادگاه می باشد . همچنین بررسی این مسئله که کیفیات مخففه تاچه حد می تواند در اصلاح شخص بزهکار موثر واقع شود و جایگاه تخفیف مجازات در دیگر کشور ها از دیگر موضوعاتی است که سعی می شود در حد توان به آن پرداخته شود. 1-5-دامنه و قلمرو تحقیقدر این تحقیق تلاش شده تا در رابطه با موضوع فوق در قوانین مجازات اسلامی جدید و سابق بررسی و تحقیقات خود را انجام گیرد و در نهایت بین این دو قانون تفاوت ها و شباهت ها در قالب چند مورد تبیین گردد. 1-6-سوالات سوالات این پژوهش را در دو دسته سوالات اصلی و فرعی بیان می کنیم. 1-6-1-سوال اصلیسوال اصلی این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان نمود: الف-چه تغییراتی در بحث تخفیف مجازات در قانون مجازات اسلامی 1392صورت پذیرفته است ؟ 1-6-2-سوالات فرعیسوالات فرعی این پژوهش عبارت است از: الف- میزان اختیار دادرس در اعمال کیفیات مخففه قضائی به چه میزان است؟ ب- تغییرات صورت گرفته در قانون جدید در بحث تخفیف مجازات چه رویکردی را از نظر میزان اصلاح مجرم و مناسبتر بودن به حال وی در پیش گرفته است ؟ ج-قانون مجازات اسلامی جدید از حیث تخفیف مجازات چه تفاوت ها و شباهتهایی با قوانین سابق دارد؟ د-نقش گذشت شاکی در اعمال تخفیف مجازات چگونه است؟ 1-7-فرضیات با توجه به سوالات مطرح شده فرضیات این پژوهش را می توان در موارد زیر بیان کرد: 1-دادرس در اعمال کیفیات مخففه قضائی از اختیار تام برخوردار نبوده و نمی تواند به هر میزانی مجازات را تخفیف دهد. 2- جهات تخفیف در قانون مجازات اسلامی مناسبتر به حال متهم بوده است. 3-دادرس در تمام مجازات ها از اختیار اعمال تخفیف برخوردار نبوده و نمی تواند در تمامی مجازات ها برای مجرمین تخفیف قائل شود . 4- تغییرات حاصله در بحث تخفیف مجازاتها در قانون جدید باعث بهتر شدن شیوه دادرسی وپیشگیری از قضاوت های احساسی و بروز اشتباه در آراء محاکم می شود. 1-8-روش تحقیق روش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است: مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد. مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود. مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛ مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد. مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه. 1-9-نحوه ساماندهی تحقیق در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم. فصل نخست: کلیات و تعاریف در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است. در ادامه کلیاتی را پیرامون مجازاتها بیان می کنیم. با بررسی و تشریح مجازاتها و انواع آن با آگاهی لازم به بحث تخفیف مجازات ها بپردازیم. فصل دوم: تخفيف و تبديل مجازات در این فصل به بیان مقدماتی از تخفیف مجازات و اصولی کل حاکم بر آن در قوانین سابق و قانون مجازات اسلامی جدید خواهیم پرداخت . فصل سوم: تخفيف و تبديل مجازات در حقوق موضوعه ایران در این فصل قصد داشته تا تخفیف مجازات و اصول آن تخفیف مجازاتها را در قوانین موضوعه ایران بررسی کنیم و در انتهای بحث خود، این مقوله را در قانون مجازات اسلامی جدیدالتصویب تشریح خواهیم کرد. فصل چهارم: نتیجه گیری و بالاخره دراین فصل قصد بیان نتیجه مطالب مطرح شده را داریم. از مطالب بیان شده در فصول گذشته نتیجه ای را دنبال می کردیم که آن را در این فصل مطرح خواهیم نمود. فصل دوم: مفاهیم و تعاریفورود در هر بحثی مستلزم شناخت تعریف، مشخصات و قلمرو آن بحث است.در این راستا، در اين فصل، به تعريف و تبیین مجازات و همچنين انواع مجازات در قانون مجازات اسلامي مي پردازيم. 2-1-مفهوم لغوی و اصطلاحی مجازاتواژه مجازات از باب مفاعله و ريشه آن«جزي، يجزي، جزاء» است. در كتب لغت به معناي پاداش دادن، كيفر دادن، سزاي عمل كسي را دادن و همچنين مكافات آمده است(معين:1366، 1227). تفسير واحدي از مفهوم مجازات وجود ندارد و مفهوم آن مدام بر حسب مقتضيات زماني و مكاني در حال تغيير است. بعلاوه از آنجايي كه اشكال مختلف مجازات، و به طور مشخص مجازات بدني و اعدام، تصاوير و احساسات قوي تري را به نمايش مي گذارد، توصيف عيني و ارزيابي انتقادي آنها دشوار است(رحمدل:1389،16-15). يكي از حقوقدانان مفهوم اصطلاحي مجازات را اين گونه تعريف كرده است:«مجازات عبارتست از تنبيه و كيفري است كه بر مرتكب جرم تحميل مي شود.» وي مي گويد:«مفهوم رنج از مفهوم مجازات قابل تفكيك نيست و در واقع، رنج و تعب است كه مشخص كننده حقيقي مجازات از ساير وسايل انضباطي و مدني همچون جرائم رانندگي، جبران خسارت، بطلان و عدم اهليت است«( علي آبادي:1368، 1). مطابق قانون برای مجرمان، کیفر مقرر شده است. مجازات مجموعه قواعد مورد تایید جامعه است که ضامن اجرای عدالت واقعی است و سعی در هدایت مجرم اصلی و یا احتمالی ، بازدارندگی دیگران از ارتکاب جرم، ارضاء فطرت عدالت خواهی مجنی علیه و حمایت از جامعه را دارد که توسط قوه مقننه وضع و به وسیله قوه قضائیه به مورد اجرا گذارده می شود. آنچه اصطلاحا به آن مجازات مي گوييم، واكنشي است كه: اولا، متضمن درد و رنج و به تعبير دقيق تر، مستلزم زيان باشد.چيزي كه افراد معمولي آن را نمي پسندند؛ ثانيا، اين زيان به خاطر نقض يك قاعده حقوقي اعمال شود؛ يعني تعرض به يك هنجار اجتماعي؛ ثالثا، نقض قاعده توسط يك عامل انساني مسئول در هيئت شخص حقيقي يا حقوقي صورت گرفته باشد؛ رابعا، به وسيله يك مقام رسمي مجاز كه قبلا تعريف شده است به طور آگاهانه تعيين و اجرا گردد(ساکی:1388، 89و88) 2-2-طبقه بندي مجازات ها بر اساس سياست تقنينيدر اين نوع طبقه بندي، توجه اصلي به رويكرد قانونگذار است. بر اين اساس بايستي تقسيم بندي قانونگذار را مورد بررسي قرار داد. قانونگذار در قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 در ماده 12 بيان مي داشت: «مجازات هاي مقرر در اين قانون پنج قسم است: 1. حدود 2. قصاص 3. ديات 4. تعزيرات 5. مجازات هاي بازدارنده» اما قانونگذار در قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 از اين تقسيم بندي پنجگانه عدول كرده و تقسيم بندي چهارگانه قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 را مورد پذيرش مجدد قرار داد و در ماده 14 مقرر نموده است: «مجازات هاي مقرر در اين قانون چهار قسم است: الف-حد، ب-قصاص، پ-ديه، ت-تعزير».بنابراين، بر اساس همين تقسيم بندي،‌به توضيح اين مجازات هاي چهارگانه مي پردازيم. 2-2-1-حدیکی از مجازات ها برای برخی جرایم در قانون مجازات اسلامي در ماده 14، حد است. 2-2-2-1-معناي لغوي و اصطلاحي حدحدّ در لغت به معنای مرز، منع و جلوگيري است(محقق داماد: 1380، 11). در اصطلاح، حدود، کیفرهایی است که برای مجرمان و مرتکبان امور ممنوعه قائل شده مانند حدّ سارق، زناکار و امثال آن. دلیل حدّ نامیدن این نوع از جرایم این است که از این نظر «حدّ» نامیده اند که خداوند دستور داده که کسی از آن تجاوز نکندوچنین مجازات هایی مجرمان را از کار خود باز می دارد(ولايي:1391،128). 2-2-1-2-حدّ در قوانین موضوعهدر قانون مجازات اسلامی مصوّب سال 1361 در تعریف حدّ آمده: «حدود مجازات هایی است که مقدار و کیفیت آنها در شرع تعیین شده است» و در سال 1370 با افزودن کلمه «نوع» این گونه تعریف شده: «حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است.» در سال 1392 با تصويب قانون جديد مجازات اسلامي، و افزودن كلمه«موجب» در ماده 15 حد اينگونه تعريف شده است: «حد مجازاتی است که موجب،نوع ، میزان و کیفیت اجراي آن در شرع مقدس، تعیین شده است». بنابراین، بر اساس آخرین تعریف، هر مجازاتی که موجب، نوع ، میزان و کیفیت اجراي آن در شرع تعیین شده باشد، حدّ نامیده می شود. در حالی که چنین تعریفی فقط شامل حد قذف و زنا و شرب مسکر می شود که کیفیت آنها در شرع مشخص شده است. اما شامل حد مساحقه و قوّادی نیست، زیرا کیفیت اجرای آنها در شرع مشخص نشده است. از طرفی، این تعریف شامل اموری می باشد که حدود نیستند مانند قصاص و دیات. بنابراين، تعريف مانع اغيار نيست. يا اين اشكال كه تعريف فوق، تعزيرات مقدر را هم شامل مي شود؛ اگر بيان نوع و ميزان و كيفيت براي حد دانستن يك مجازات كافي مي باشد،‌برخي ديگر از مجازات ها در شريعت ذكر شده است كه به تعزير مقدر شهرت يافته اند. حل سوالی که مطرح می شود این است که، اين مجازات ها را بايستي حد دانست مانند جرم تقبيل يا معاونت در قتل عمدي يا مجازات مكرِه در قتل عمدي.حال سوالی که مطرح می شود این است که حد عنواني است براي جرم يا نام مجازات است؟ عنوان حد را هم در مورد جرم بكار مي برند و هم در مورد مجازات مثلاً‌گفته مي شود جرم حدي و نيز بيان مي شود مجازات حدي، اما به نظر مي رسد كه حد در اصل، مجازات است و كاربردش براي جرم مجازي است. بنابراين، استعمال در مورد جرم كاربردي مجازي است. به همين دليل قانونگذار در ماده 15 حد را از جمله مجازات ها شمرده و عنوان بخش دوم از كتاب دوم را «جرائم موجب حد» دانسته است. (ولايي: 1391، 128). در مورد تعدد جرايم موجب حد در قانون فعلي ما با دوازده نوع جرم مستوجب حد مواجه هستيم: زنا (ماده 221)، لواط (ماده 233)، مساحقه (ماده 238)، تفخيذ (ماده 235)، قوادي (ماده 242)، قذف (ماده 245)، سب نبي (ماده 262)، شرب خمر (ماده 264)،‌سرقت (ماده 267)، محاربه (ماده 279)،‌افساد في الارض (ماده 286) و بغي (ماده 287). 2-2-1-3-انواع مجازات هاي حديگاهي يك جرم موجب حد داراي مجازات هاي متنوعي است كه در صور مختلف اجرا مي گردند مانند جرم زنا كه شامل اعدام(ماده 224 و 225)، شلاق (228 و 230) و شلاق و تراشيدن سر و تبعيد (ماده 229) است و گاهي مجازاتِ موجبِ حد، چند مجازات دارد كه حال اين مجازات ها يا به صورت ترتيبي است مانند سرقت (ماده 278)‌ و يا غيرتربيتي است مانند محاريه (ماده 282). اكثر مجازات هاي حدي مجازات هاي بدني هستند (شلاق و قطع يد و به صليب كشيدن) كه اين مجازات ها داراي محدوديت هاي خاصي هستند مثلاً مجازات شلاق حداقل 75 ضربه و حداكثر 100 ضربه مي‌باشد و قطع يد تنها چهار انگشت دست را شامل مي شود و در صورت تكرار جرم در مرحله دوم قطع نيمي از پاي چپ. برخي از آن ها قتل است، و تعداد محدودي مجازات هاي سالب يا محدوده كننده آزادي (سرقت در بار سوم، تبعيد در محاربه و تبعيد در زنا) .(ولايي: 1391، 128). 2-2-2-قصاصقصاص در لغت فارسي به معناي مجازات، عقاب، سزا، جبران، تلافي و رفتار با فاعل، مثل آنچه او مرتكب شده آمده است و در لغت عرب، قصاص اسم مصدر از ريشه«قص يقص» به معناي پيگيري نمودن نشانه و اثر چيزي است. از آن جهت به اين نوع مجازات قصاص گفته مي شود چون گويي صاحب حق قصاص به دنبال جاني رفته و مانند جنايتي كه او ايجاد نموده است را ايجاد مي نمايد يعني مشابه عملي را كه جاني مرتكب شده است عليه او انجام مي دهد(نوروزي:1390، 134). 2-2-2-1-مفهوم و ماهیت قصاص ماده 14 قانون مجازات اسلامي سابق مقرر مي داشت:«قصاص كيفري است كه جاني به آن محكوم مي شود وبايد با جنايت او برابر باشد». ماده 16 قانون مجازات اسلامي جديد مقرر مي داد: «قصاص مجازات اصلي جنايات عمدي بر نفس، اعضاء و منافع است كه به شرح مندرجه در كتاب سوم اين قانون اعمال ميشود». قانونگذار در اين ماده بدون اشاره به تعريف قصاص، بر سه نكته تاكيد نموده است: اول آنكه قصاص مجازات اصلي است، دوم آنكه قصاص تنها در جنايات عمدي قابل اجراست و سوم آنكه در مورد جنايت وارد بر نفس، اعضاء و منافع قابل استيفاء مي باشد(شمعی:1392، 116). قصاص، يك نوع حق است كه براي مجني عليه يا اولياء دم وي ايجاد مي شود. قانونگذار در مواد مختلفي مانند ماده 347 و 348 و 350 و 351 و 352 و 353 بر حق بودن قصاص تصريح نموده است؛ حق بودن قصاص مستلزم آن است كه تمامي خصوصياتي كه براي حقي مالي وجود دارد (مانند حق گذشت، به ارث رسيدن، مصالحه و ...) براي حق قصاص نيز مورد پذيرش مي باشد. البته قصاص در عين حال كه حق است، كيفر نيز به شمار مي رود. به همين جهت قانون مجازات 1370 تصريح مي كرد كه: «قصاص كيفري است كه ....» كيفر بودن قصاص، بيانگر آن است كه حتماً ‌بايد اثبات قصاص و استيفاء آن از طريق محاكم كيفري انجام پذيرد.شناخت ماهيت قصاص از جهت آثار مترتب بر آن اهميت حقوقي بسياري دارد. به طور مثال در مورد موجب قصاص، قصاص به سبب جنايت عمدي بر نفس يا عضو يا منفعت تحقق پيدا مي كند. در اين جا مشخص است كه مفهوم جنايت كليه جرائم عليه تماميت جسماني است در واقع صدمات عمدي منتهي به قتل يا جرح( و نه ضرب) و زوال منفعت اعضاء بدن (مانند منفعت عقل؛ بويايي، چشايي و بينايي و ...) موجب قصاص هستند. ماده 381 مقرر مي دارد: «مجازات قتل عمدي در صورت تقاضاي ولي دم و وجود ساير شرايط مقرر در قانون قصاص و در غير اينصورت مطابق مواد ديگر اين قانون از حيث ديه و تعزير عمل مي گردد». ماده 386 مقرر مي دارند: «مجازات جنايت عمدي بر عضو در صورت تقاضاي مجني عليه يا ولي او و وجود ساير شرايط مقرر در قانون، قصاص و در غير اين صورت مطابق قانون از حيث ديه و تعزير عمل مي گردد». و ماده 387 مقرر مي دارد: «جنايت بر عضو عبارت از هر آسيب كمتر از قتل مانند قطع عضو،‌جرح و صدمه هاي وارد بر منافع است»(عباسزاده: 1392، 65). 2-2-2-2-اهداف و دلایل مشروعیت قصاص حیات و زندگی موهبتی الهی است و مرگ و زندگی انسانها در دست اوست و کسی حق ندارد حتی با حیات خودش پایان دهد و این موهبت الهی را از خود یا دیگری بگیرد. از این جهت، قرآن ارتکاب جنایت علیه انسان را نهی فرموده: «ولا تقتلوا النفس التی حرم الله الابالحق ذلکم وصیکم به لعلکم تعقلون»، یعنی انسانی را خداوند محترم شمرده به قتل نرسانید مگر به حق (واز روی استحقاق)، این چیزی است که خداوند شمار را به آن سفارش کرده، باشد که درک کنید(انعام، آیه151). در ایات دیگر، مجازات چنین اقدامی را، قصاص بر می شمرد: در سوره اسراء می فرماید: «و لا تقتلوا النفس التی حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فق القتل انه کان منصورا»، یعنی کسی را که خداوند خونش را حرام شرمده نکشید جز به حف و کسی که مظلوم کشته شود برای ولی او سلطه ( و حق قصاص) قرار دادیم اما در قتل (قصاص) اسراف و زیاده روی نکنید(اسراء، آیه 33). زیرااو مورد حمایت است. خداوند در سوره بقره می فرماید: «یا ایّها الذین آمنو کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبد والانثی بالانثی»، یعنی ای مومنان قصاص بر شما نوشته شده، انسان آزاد در برابر انسان آزاد و برده در برابر برده و زن در برابر زن(بقره، آیه 178). قصاص در این آیه به عنوان یک فرض و واجب ابلاغ شده، زیرا لفظ «کتب» از نظر لغوی به معنای واجب شدن چیزی است مانند «کتب علیکم الصیام» در حالی که قطعاً اولیای دم، مخیر بین قصاص و دیه گرفتن و بخشش هستند(بقره، آیه 183). بنابراين، مماثلت در قصاص بيش از هر چيزي ماهيت سزا گونه آن را نشان مي دهد اما به دليل اينكه همواره امكان عفو در آن وجود دارد و چون كليد عفو با دست قرباني است، ارضاي بزه ديده هدف مقدم در قصاص تلقي مي شود.در واقع واگذاري عفو به قرباني را مي توان در اصلاح و بازپروري مجرم جستجو كرد(ولايي: 1391، 212). 2-2-2-3-اقسام قصاصقصاص بر دو نوع است: قصاص نفس و قصاص عضو الف-قصاص نفس: قصاص نفس در صورتی ثابت می شود که قتلی صورت گیرد و قتل نفس بر سه نوع است: قتل عمد، قتل شبه عمد و قتل خطایی. مطابق ماده 381قانون مجازات اسلامي قصاص نفس مجازات اصلي قتل عمد است.همچنين در ماده 290اقسام جنايت عمدي را تشريح كرده است كه مطابق ماده ماقبل آن جنايت بر نفس،عضو و منفعت به سه قسم عمدي،شبه عمدي و خطاي محض است. ب-قصاص عضو: قطع یا جرح عمدی عضو موجب قصاص است. قطع عضو موجب قصاص است. قطع عضو نیز مانند قتل عمدی، شبه عمدی و خطایی است که در دو مورد آخر، دیه لازم می شود اما در صورت عمدی و خطایی است که در مورد آخر، دیه لازم می شود اما در صورت عمدی، حکم به قصاص عضو می شود. قصاص عضو، مجازات اصلی ایراد جرح عمدی است؛ اعم از اینکه این جرم اصلی منجر به قطع عضو گردد، یا عضو تنها مجروح گردد. قانونگذار در ماده 386 مقرر کرده است: «مجازات جنایت عمدی بر عضو در صورت تقاضای مجنی علیه یا ولی او و وجود سایر شرایط مقرر در قانون، قصاص و در غیر این صورت مطابق قانون از حیث دیه و تعزیر عمل می گردد» و در ماده 387 مصادیق جنایت بر عضو را احصاء نموده است: «جنایت بر عضو عبارت از هر آسیب کمتر از قتل: مانند قطع عضو، جرح و صدمه های وارده بر منافع است». قانونگذار از مواد 393 تا 416 به شرایط قصاص عضو اشاره کرده است و تنها در یک ماده به قصاص منافع (تنها منفعت بینایی) اشاره نموده است آنچه که در ماده 404 بیان می دارد: «اگر شخصی بدون آسیب رساندن به حدقه چشم دیگری، بینایی آن را از بین ببرد، فقط بینایی چشم مرتکب، قصاص می شود. چنانچه بدون آسیب به حدقه چشم مرتکب، قصاص ممکن نباشد، تبدیل به دیه می شود و مرتکب به پرداخت دیه و تعزیر مقرر در قانون محکوم می شود»(گلدوزیان:1393،245). 2-2-3-ديه يه موجب ماده14 قانون مجازات اسلامي ديه يكي از مجازات هاي اصلي ذكر شده است. واژه «ديه»، در اصل « ودي » بود كه «واو» از ابتداي آن حذف و در عوض « ه » به آخر آن اضافه شد. ديه در فارسي و انگليسي ، « خون بها » نام دارد. در فقه و زيان عرب به آن عقل نيز گفته مي شود، زيرا تداي آن مانع خون ريزي مي گردد(نوروزي: 1390، ص142). قانونگذار خود در ماده 17 قانون مجازات ديه را تعريف نموده است: «ديه اعم از مقدر و غير مقدر، مالي است كه در شرع مقدس براي ايجاد جنايت غير عمدي بر نفس، اعضاء و منافع و يا جنايت عمدي در مواردي كه به هر جهتي قصاص ندارد، به موجب قانون مقرر مي شود». در اين ماده قانوني، قانونگذار به انواع و موجبات ديه اشاره نموده است.اولين مساله اي كه در خصوص اين ماده جلب توجه مي نمايد آن است كه ديه چيست؟ ضمان مالي است يا مجازات؟ماده اول قانون ديات مصوب 1361و نيز ماده 15 قانون مجازات اسلامي سابق در تعريف ديه آن را «مال» محسوب نموده است، همچنين ديه را جزء مجازات ها به حساب آورده بود و نيز در قانون جديد در مواد 17 و 448 و 449 قانونگذار ديه را به مال تعريف كرده است. در هر صورت در تمامي قوانين كيفري مصوب 1361 و 1370 و 1392 ديه به عنوان يك نوع مجازات در طبقه بندي مجازات هاي مقرر در قانون ذكر شده است(اردبیلی، 1387، ص 214). مناسبترين راه اين بود كه قانونگذار ديه و مباحث مرتبط با آن را نه در قانون مجازات اسلامي بلكه در قانون خاصي مانند مسئووليت مدني وارد مي نمود تا مجبور به چنين تناقض گويي نمي شد تا از يكسو ديه را در طبقه بندي مجازات قلمداد نمايد و از سوي ديگر آن را به مثابه ضمان مدني و امري مالي به حساب آورد. در هر حال مي توان ديه را مالي قلمداد نمود كه يا ميزان آن توسط قانون به استناد شرع تعيين شده است يا بدون تعيين ميزان دقيق آن، تعيين آن به كارشناس واگذار شده است، و به مجني عليه يا اولياء دم پرداخت مي شود. در برخي از انواع جراحات و صدمات ديه خاصي پيش بيني نشده است و میزان آن در شرع تعیین نشده اما اختيار تعيين آن به قاضي سپرده شده است. ديه قابل پرداخت در اين موارد را ارش يا حكومت گويند(مير محمد صادقي، 1389 ص224). به عبارت دیگر ارش، دیه غیر مقدری است که دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تاثیر آن بر سلامت مجنی علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین می‌کند. 2-2-4-تعزير 2-2-4-1-مفهوم تعزير در لغتاز مجموع معاني و كاربردهاي تعزير مي توان فهميد كه معناي اصلي آن «رد» و «منع» مي باشد. گرچه در لغت معاني ديگري هم دارد. همان گونه كه در لسان العرب آمده:«انّ التعزير في اللغه الرد و المنع» ‌يعني معناي اصلي تعزير، منع و رد است(ولايي، 1391، ص261. به نقل از : ابن منظور، بیتا، ص 184). اگر معناي اصلي تعزير، منع و رد باشد طبعاً شامل هر نوع عقوبتي است كه بتوان به وسيله آن، مجرم را از انجام دوباره گناه منع كرد، يعني تعزير منحصر در زدن نيست بلكه هر عملي كه خصوصيت منع داشته باشد تعزير خواهد بود(ولايي، 1391، ص261. به نقل از : ابن منظور، بیتا، ص 184). 2-2-4-2-معناي اصطلاحي تعزيرتعزیر در حقوق جزای اسلامی به کیفرهایی گفته می شود که نوع و اندازه و چگونگی آن معین نیست و تعیین آنها به مصلحت اندیشی حاکم واگذار شده است. نظام کیفرهای نامعین را نخستین بار حقوقدانی از فرانسه در سال 1847 میلادی پیشنهاد داد و به مرور مورد توجه حقوقدانان جهان قرار گرفت به گونه ای که کنگره های حقوق جزا، اجرای این سیستم را پیشنهاد کردند(رفیع، 1391، ص 75). قاضی در این سیستم آزاد است تا همه شرایط و احوال جرم و مجرم را ارزیابی سپس اقدام به تعیین کیفر کند و این روش بهترین عامل در تامین عدالت اجتماعی، امنیت قضایی و تضمین حقوق انسانها در جوامع مختلف است. سیستمی که اروپایی ها امروز بدان رو آورده اند، قرنها قبل در اسلام با عنوان «تعزیرات» مطرح بوده، زیرا همه جرایمی که برای آنها کیفری چون حد، قصاص و دیه مقرر نشده و نوعی تجاوز به حقوق فرد و جامعه محسوب می شوند و به تعبیر اسلام همان گناه کبیره، کیفری به نام تعزیر خواهند داشت که این تعزیرات از سبک ترین و کوچک ترین تا سنگین ترین کیفرها را شامل می شود؛ از اندرز دادن، اخطار دادن، ترساندن، تازیانه زدن تا زندان و اعدام. پس تعزیرات گسترده ترین واکنش کیفری در نظام جزایی اسلام است. درا ین نوع مجازات به دلیل قابلیت انعطاف نظام تعزیرات و قابلیت تطابق آن با نیازها، ضرورتهای اجتماعی در چارچوب اصول، قواعد، مبانی و اهداف سیاست کیفری و جنایی اسلام، قانونگذار و قاضی قادر به سیاست گذاری و وضع قوانین مناسب هستند. مسئله «تشریح مجازات های منعطف» نشان دهنده پویایی فقه است. در این نوع مجازات، وضعیت خاص و شخصیت بزهکار از معیارهای اصلی در تعیین کیفیت برخورد با بزهکار است. قلمروی جرم انگاری در جرایم تعزیری مانند جرایم حدی محدود به حدود و قصاص و دیات نیست بلکه در همه زمینه های اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، فرهنگی و عبادی و ... تامین مصالح فرد و جامعه و پیشبرد اهداف اسلام در چارچوب سیاست جنایی برگرفته از اصول و مبنای شریعت می توان به ضمانت اجراهای کیفری متناسب و کارآمد تعزیری متوسل شد. در نظام تعزیرات، قانونگذار و قاضی اختیارات زیادی دارند، از این رو قضات برای تسلط بر ضوابط و موازین جزایی اسلام علاوه بر مطالعه فقه و قانون باید با روان شناسی، جامعه شناسی جنایی و جرم شناسی نیز آشنا باشند تا بتوانند نقش خود را در جرایم تعزیری به خوبی ایفا کنند. هدف از تعزیر ریشه کنی گناه و فساد و بی نظمی و قانون شکنی و پیشگیری از نزدیک شدن به مرزهای ممنوعه و سزادهی بزهکار با اجرای مجازات ها و بازگرداندن او به جامعه و اجتماع پذیر کردن اوست و کوشش می شود تا در پرتو معیارهای ارزشی و اخلاقی، خلق و خوی معنوی در نهاد ناسازگار او احیا گردد و رفتارش با تقویت وجدان اخلاقی اصلاح شود(جعفری لنگرودی، 1381، ص 231). 2-2-4-3-تحليل ماهيت تعزير در قانونسياست كيفري اسلام به تبع دين اسلام، مدعي ابديت در اداره امور جامعه است، از سوي ديگر اين هم امري مسلم وروشن است كه براي تمامي امور در حال تغيير و تحول مانند امور اجتماعي نمي توان پاسخ هاي ثابت در نظر گرفت، بنابراين، سياست كيفري اسلام هم به دو بخش تقسيم مي شود، بخش ثابت كه مشتمل بر حدود قصاص و ديات است و حداقلي از پاسخ ها را در بر مي گيرد و تعزيرات كه بخش حداكثري و در عين حال غير ثابت اين نظام كيفري است. شايد با قاطعيت بتوان گفت كه بيش از نود درصد مجازات هاي موجود در نظام كيفري اسلام در بخش غير ثابت قابل تحليل هستند. ميدان باز و گسترده اي كه قلمرو سياست هاي مدبرانه حكومت است تا با تعيين درست جرم و تعيين مجازات به تمشيت امور همت گمارد. در قانون جديد قانونگذار در ماده 18 به تعريف تعزير اقدام كرده است: «تعزير مجازاتي است كه مشمول عنوان حد، قصاص يا ديه نيست و به موجب قانون در موارد ارتكاب محرمات شرعي يا نقض مقررات حكومتي تعيين و اعمال مي گردد. نوع، مقدار، كيفيت اجرا،‌و مقررات مربوط به تحفيف، تعليق، سقوط و ساير احكام تعزير به موجب قانون تعيين مي شود. دادگاه در صدور حكم تعزيري،‌ با رعايت قانون، موارد زير را مورد توجه قرار مي‌دهد: الف- انگيزه مرتكب و وضعيت ذهني و رواني وي حين ارتكاب جرم، ب- شيوه ارتكاب جرم، گستره نقض وظيفه و نتايج زيان بار آن، ج- اقدامات مرتكب پس از ارتكاب جرم، د- سوابق و وضعيت فردي، خانوادگي و اجتماعي،‌مرتكب و تاثير تعزير بر وي. در اين ماده تعزير به مجازات تعريف شده است در حالي كه در قانون سابق تعزير به عنوان مجازات و تاديب شناخته شده بود. تاديب نيز در مورد افراد غير مسئول (صغير و مجنون) به كار مي رفت و تعريفي كه از تعزيرات به نحو اعم در قانون سابق ذكر شده بود، شامل قدامات تاميني و تربيتي نيز مي شد و در واقع اقدامات تاميني و تربيتي به عنوان نوعي از تعزيرات قابل تلقي بودند. اما در قانون جديد به نظر مي رسد اصطلاحي جديد جعل گرديده است و اقدام تاميني و تربيتي در مورد اطفال و اقدام تاميني در مورد مجانين و افراد مبتلا به اختلال رواني به كار گرفته مي شود. با تغيير تحقق يافته در قانون جديد و تعريف تعزير به مجازات و حذف تاديب،‌جايگاه اقدامات تاميني و تربيتي در هرم مجازات هاي اسلامي نامعلوم است. تا پيش از قانون فعلي بايستي تعزير داراي ماهيتي دوگانه شناخته مي شد يعني زماني كه در مورد افراد عاقل و بالغ به كار مي رفت، مجازات محسوب مي شد و زماني كه در مورد افراد غير مسوول به كار گرفته مي شد، تاديب به حساب مي آمد. اما در قانون فعلي اين موضوع منتفي شده است و تعزير صرفاً داراي ماهيتي واحد و آن هم ماهيتي از جنس مجازات است(صلاحی، 1391، ص122). 2-2-4-4-تعزير و تشخيص حاكم قاعده فقهي مشهوري در فقه مطرح است با عنوان «التَّعزيرُ بُما يَراهُ الحاكِمُ»‌ يعني ميزان تاثير بنا بر صلاحديد حاكم تعيين مي گردد. در اينكه منظور از حاكم در اين قاعده چه كسي است دو نظريه مطرح است: 1-منظور از حاكم، قاضي صادر كننده راي است. بنابراين، سيستم قضايي اسلام بر اساس فردي كردن مجازات ها شكل گرفته است و از اصل قانوني بودن تبعيت ندارد. يعني قاضي با توجه به وضعيت مرتكب جرم اقدام به تعيين مجازات مي نمايد. 2-منظور از حاكم، امام و حاكم اسلامي است يعني «التعزير بما يراه القاضي» و «بما يراه الوالي و الحاكم». بنابراين، تنها حكومت اسلامي مي تواند قلمرو تعزير را تعيين نمايد و قضات ماذون در قلمرو تعيين شده اقدام به صدور حكم مي نمايند. به خاطر همين اختلاف نظر بود كه بحث لايحه تعزيرات مصوب سال 1362 به موضوعي چالش بر انگيز در نظام سياسي و حقوقي ايران تبديل شد. فقهاي شوراي نگهبان تحديد اختيارات قضات در تعيين تعزيرات را خلاف شرع تلقي مي نمودند در حالي كه مسوولين قوه قضائيه اين محدود سازي را ضروري ميدانستند(ر.ك به مقاله سرگذشت تعزيرات نوشته حسين مهرپور، مجله كانون وكلا، شماره هاي 149-148، پاييز- زمستان 1368). اين اختلاف نظر سبب شد كه قانون تعزيرات مصوب 1362 بدون تاييد شوراي نگهبان و به علت سپري شدن مهلت قانون اظهار نظر اجرايي شد. ولي اختلاف ديدگاهي همچنان وجود داشت چنانكه در قوانين متفرقه اي كه پيش بيني مجازات هاي تعزيري مي شد معمولاً مجازات به صورت شناور از توبيخ ها تا مجازات هاي بدني 74 ضربه شلاق تعيين مي گرديد. سرانجام در مرحله تصويب قانون تعزيرات 1375 اين اختلاف به شكل ديگري در شواري نگهبان مورد توجه قرار گرفت، بدين سان كه عليرغم اينكه در اين قانون مجازات هاي مشخص بين حداقل و حداكثر و متنوع از حيث شلاق،‌ حبس و جزاي نقدي مورد قبول واقع شد. مع الوصف شوراي نگهبان با ذكر يك اشكال كلي به نحو ديگري همان نظريه قبلي خود را مبتني بر «التعزير بما يراه الحاكم» مطرح كرد بنحوي كه اين اشكال تقريباً تمام قانون تعزيرات را تحت تاثير قرار مي داد و اتخاذ يك راه حل جهت رفع اين مشکل به صورت يك راه كلي بر تمامي قانون تعزيرات حاكم گشت. رفع اين اشكال با تصويب ماده 728 كه با راهنمايي ابتدايي از سوي خود شوراي نگهبان صورت گرفت مرتفع شد. جهت توجه به اين اشكال و شان تصويب ماده 728 ذكر متن اشكال و پيشنهاد شوراي نگهبان مفيد است. اشكال شوراي نگهبان به قانون تعزيرات 1375 در اين قالب مطرح گرديد: «اطلاق بسياري از مواد مصوب مانند ماده 134، 141، 143، 144، 147، 148، 149، 150، 151، 152، 159، 160، 162، 163، 164، 165، 166، 167، 170، 171، 175، 176، 180، 178، 181، 182 و ... حتي در مورد كمترين مقدار مجازات تعيين شده متناسب با جرم نيست و خلاف موازين شرع است. براي رفع اشكال پيشنهاد مي شود:‌ ماده اي به اين مضمون تصويب شود: قاضي دادگاه به ملاحظه خصوصيات جرم و خصوصيات مجرم و دفعات انجام آن مي تواند مجازات هاي ديگري را از قبيل توبيخ، احضار و تذكر، قطع موقت خدمات عمومي مانند انشعاب تلفن،‌ تعطيل محل كسب، نصب اعلان بر سر در مغازه حسب مورد، ‌توقيف موقت وسيله نقليه، توقيف گواهي رانندگي، لغو موقت پروانه كسب، قطع موقت يا دائم سهيمه براي مجرم در نظر بگير"». متعاقب اين امر ماده الحاقي به شرح زير تصويب شد: «قاضي دادگاه مكلف است در موقع صدور حكم به مجازات تعزيري خصوصيات جرم و مجرم و دفعات ارتكاب آن را مدنظر قرار داده و در صورت لزوم از مقررات مربوط به تخفيف،‌ تعليق،‌ تبديل مجازات و مجازتهاي تكميلي در اين زمينه استفاده نمايد». مجدداً شوراي نگهبان اعلام كرد كه «اشكال ماده الحافي باقي است و چنانچه در‌آخر سطر سوم بعد از كلمه تعليق، عبارت و مجازاتهاي تكميلي و تبديلي از قبيل قطع خدمات عمومي استفاده شود و بقيه عبارت حذف شود، رفع اشكال خواهد شد». سرانجام با تصويب ماده 728 قانون مجازات اسلامي مشكل رفع شد. ماده 728 چنين مقرر مي دارد: «قاضي دادگاه مي تواند با ملاحظه خصوصيات جرم و مجرم و دقعات ارتكاب جرم در موقع صدور حكم و در صورت لزوم از مقررات مربوط به تخفيف،‌تعليق و مجازات هاي تكميلي و تبديلي از قبيل قطع موقت خدمات عمومي حسب مورد استفاده نمايد». با توجه به شان تصويب اين ماده و بهره برداري از تفسير منطقي قانون، ‌بايد گفت كه ماده 728 كه درو اقع مبناي تاييد و مشروعيت قانون تعزيرات قرار گرفته است، بر كل اين قانون و عمومات و اطلاقات قانون مجازات اسلامي حاكم مي باشد از اين رو موارد تعليق يا تخفيف و يا تبديل و امثال آن محدود و مقيد به شروط مذكور در مواد مربوط به اين نهاد نمي باشد. البته توجه به اين نكته ضروري است كه مبناي اين ماده ضرورت تعزير محدوديت سقف آن را مورد توجه قرار مي دهد و با استنفاد به اين ماده نمي تواند حداكثر مجازات هاي ذكر شده را افزايش داده و تشديد نمود. بلكه بنياد اين ماده بر تخفيف و ايجاد امكان استفاده از تدابير جايگزين كيفر و پذيرش صلاحيت قاضي جهت فردي كردن مجازات هاست تا قالب قانون بودن مجازات مانع از ظرفيت هاي قضايي تفريد مجازات نشود. متاسفانه ماده 728 مورد كم توجهي و بي مهري نويسندگان حقوقي و نيز قضات قرار گرفته است و از ظرفيت بالاي آن در جهت فردي كردن مجازات ها بهره گرفته نشده است.اين بي توجهي از سوي قانونگذار در قانون اخير، ‌به حد اعلاي خود رسيد و در ماده 728 قانون مجازات اسلامي،‌ ماده 728 قانون سابق را كه داراي چنين سابقه و مكانتي در مشروعيت بخشي به مجازات هاي تعزيري بود، نسخ صريح نمود؛ نسخي كه در لايحه پيشنهادي مجلس وجود نداشت و در رفت و برگشت هاي مصوبه ميان مجلس و شوراي نگهبان، به يكباره به قانون اضافه شد و شوراي نگهبان نيز با غفلت از اين دستكاري قانون توسط كميسيون قضايي مجلس، نسخ مبناي مشروعيت بخش تعزيرات قانون مجازات اسلامي را تاييد نمود(حاجی آبادی، 1389، ص10). 2-2-4-5-طبقه بندي تعزيراتقانونگذار در قانون فعلي به يك تقسيم بندي ابداعي دست زده است و تمامي مجازات هاي تعزيري را در تقسيم بندي هشتگانه اي طبقه بندي كرده است. به اين تقسيم بندي آثار بسيار گسترده اي در بحث تعيين مجازات داراست چرا كه بر اساس درجات مختلف برخي نهادها قابل اجرا هستند و بخصوص اختيارات قضات بر اساس اين تقسيم بندي تحديد مي گردد. قانونگذار خود در تبصره 4 ماده 19 مقرر داشته است: «مقررات اين ماده و تبصره هاي آن تنها جهت تعيين درجه مجازات است و تاثيري در ميزان حداقل و حداكثر مجازاتهاي مقرر در قوانين جاري ندارد». تقسيمات هشت گانه بر اساس ماده 19 قانون عبارتست از: درجه يك: حبس بيش از 25 سال و جزاي نقدي بيش از يك ميليارد ريال و مصادره كل اموال و انحلال شخص حقوقي درجه دو: حبس بيش از 15 تا 25 سال و جزاي نقدي بيش از 55 ميليون تا 100 ميليون تومان. درجه سه: حبس بيش از 10 تا 15 سال و جزاي نقدي بيش از 36 ميليون تا 55 ميليون تومان. درجه چهار: حبس بيش از 5 تا 10 سال و جزاي نقدي بيش از 18 ميليون تا 36 ميليون تومان. درجه پنج: حبس بيش از 2 تا 5 سال و جزاي نقدي بيش از 8ميليون تا 18 ميليون تومان و محروميت از حقوق اجتماعي بيش از 5 تا 15 سال و ممنوعيت دائم از يك يا چند فعاليت شغلي يا اجتماعي براي اشخاص حقوقي و ممنوعيت دايم از دعوت عمومي براي افزايش سرمايه براي اشخاص حقوقي. درجه شش: حبس بيش از شش ماه تا دو سال و جزاي نقدي بيش از 2 ميليون تا 8 ميليون تومان و شلاق از 31 تا 99 ضربه و محروميت اجتماعي بيش از شش ماه تا 5 سال انتشار حكم قطعي در رسانه ها و ممنوعيت از يك يا چند فعاليت شغلي يا اجتماعي براي اشخاص حقوقي حداكثر تا مدت پنج سال و ممنوعيت از دعوت عمومي براي افزايش سرمايه راي اشخاص حقوقي حداكثر تا مدت پنج سال و ممنوعيت از اصدار برخي از اسناد تجاري توسط اشخاص حقوقي حداكثر تا مدت پنج سال درجه هفت: حبس از 91 روز تا شش ماه و جزاي نقدي بيش از يك ميليون تا 2 ميليون تومان وشلاق از 11 تا 3 ضربه و محروميت اجتماعي تا شش ماه درجه هشت: حبس تا سه ماه و جزاي نقدي تا يك ميليون تومان و شلاق تا ده ضربه لازم به يادآوري است كه قانون مجازات اسلامي دربخش تعزيرات مصوب سال 1375 قانون دائمي است كه بسيلاري از مجازات هاي نظام كيفري ايران در آن بخش مندرج است. حال قانونگذاري كه در پي طبقه بندي تمامي تعزيرات است در حقيقت تلاش دارد كه امر موجود را دسته بندي نمايد. در حالي كه نويسندگان بخش تعزيرات چنين نگاهي را نداشتند. به همين دليل قانونگذار به درستي در پي حل معظلاتي است كه در انطباق اين دسته بندي بر مجازات هاي مندرج در قانون تعزيرات به وجود خواهد آمد. در اين راستا در تبصره 2 ماده 19 مقرر مي دارد: «مجازاتي كه حداقل آن منطبق بر يكي از درجات فوق و حداكثر آن منطبق با درجه بالاتر باشد،‌از درجه بالاتر محسوب مي شود». مثلاً مجازات سارقي كه سرقت موضوع ماده 652 بخش تعزيرات را مرتكب شده است عبارتست از سه ماه تا ده سال حبس حداقل مجازات سه ماه است كه مجازات تعزيري درجه هشت محسوب شده است ولي حداكثر آن ده سال است كه مجازات تعزيري درجه چهار محسوب شده است. قانونگذار در تبصره 2ماده 19 مقرر داشته است در چنين مواردي بايد تعزير را درجه چهار محسوب نمود و برخورد سخت تر را مورد قبول قرار داد. در تبصره 3 ماده 19 تلاش نموده است كه چالش ديگري را حل و فصل نمايد. اين تبصره مقرر مي دارد كه: «در صورت تعدد مجازاتها، مجازات شديدتر و در صورت عدم امكان تشخيص مجازات شديدتر، مجازات حبس ملاك است. همچنين اگر مجازاتي با هيچ يك از بنديهاي هشتگانه اين ماده مطابقت نداشته باشد، مجازات درجه هفت محسوب مي شود»(پیشین، ص11). در قانون مجازات اسلامی 1370، جز ماده های مربوط به تشدید کیفر یعنی شامل تعدد و تکرار (ماده های 46 تا 48) و کاهش کیفر (مادۀ 22)، معیارهای کیفردهی به شکل منظم و منسجم ارائه نشده اند. به طور کلی، می توان گفت که در کیفردهی متناسب دو معیار مهم مورد نظر است: شدت جرم و مسوولیت کیفری. مورد نخست ناظر به رفتار مرتکب، نتایج ناشی از آن و شرایط حاکم بر آن است و مورد دوم ناظر به میزان سرزنش پذیری مرتکب. گاهی قانون گذار به اعتبار شدت جرم معیارهایی به دست می دهد تا ارزش کیفری جرم ارتکابی را در مقایسه با سایر جرم های تعیین کند. برای نمونه، با این که سرقت ربودن مال متعلق به دیگری ست، در ماده های مختلف این قانون به اعتبار عامل های چون شیوه و شرایط ارتکاب جرم آن را به دسته های مختلفی تقسیم کرده و کیفر متناسبی را تعیین می کند. یا اینکه در مورد جعل به اعتبار نتایج و آثار حاصل از آن یا خطری که هر قسم از آن با توجه به موضوع جرم می تواند ایجاد کند کیفرهای مختلفی را وضع کرده است. در زیر به اختصار به عامل هایی که به شکل پراکنده در ق.م.ا. 1375 در مقام متناسب سازی کیفر با جرم و نقش اختيار قاضي در آن بیان شده است، به گونه ای که هرگاه در دعوایی وجود آن ها احراز شود مسوولیت مرتکب بیش تر و کیفر نیز افزون تر می شود، اشاره می شود: 1- عمد در ارتکاب جرم و ایجاد ضرر و خطر بیش از حد ضرورت برای ارتکاب جرم؛ 2- هدف قرار دادن بزه دیدۀ آسیب پذیر به دلیل سن و جنس و ناتوانی شغلی ومانند آن (ماده های 619 و 621)؛ 3- زمان ارتکاب جرم (ماده های 509، 651، 658 و 695)؛ 4- حرفه سازی جرم (مادۀ 662)؛ 5- شغل مرتکب مانند ارتکاب کلاه برداری از سوی ماموران دولتی (ماده های 527 و 695)؛ 6- ارتکاب جرم به عنف (ماده های 546 و 652)؛ 7- سوءاستفاده از قدرت و موقعیت امانت دار بودن (596، 570، 572، 577، 578، 581، 583، و بندهای 5 و6 مادۀ 565)؛ 8- ایجاد باند و رهبری آن (مادۀ 620)؛ 9- کوشش برای از میان بردن آثار و دلایل جرم (مادۀ 554)؛ 10- هدف قرار دادن عمدی بزه دیدگان آسیب پذیر (ماده 631، 632، 633، 619)؛ 11- ارتکاب جرم تحت تاثیر الکل و مواد اعتیاد آور غیرقانونی [= مواد مخدر] (مادۀ 718)؛ 12- استفاده از سلاح در ارتکاب جرم (ماده های 614، 617، 652 و 654)؛ 2-3.پیشینه مجازات ها و اختیارات قضایی در تعیین آن(الهام و برهاني،1392، ص92-93). 2-3-پيشينه مجازات ها در ايران حقوق كيفري ايران از بدو پيدايش با قوانين كيفري و طبقه بندي هاي متفاوتي مواجه بوده است. اولين قانون كيفر ماهوي، قانون مجازات عمومي مصوب 1304 بود كه در آن، قانونگذار تقسيمي چهارگانه از انواع مجازات ها را مورد پذيرش قرار داده بود: 1-جنايت جرمي است كه مجازات آن اعدام، حبس مؤيد با اعمال شاقه، حبس موقت با اعمال شاقه، حبس مجرد، محروميت از حقوق اجتماعي(ترذيلي) و تبعيد باشد. 2-جنحه مهم: حبس تأديبي بيش از يك ماه، اقامت يا عدم اقامت اجباري و محروميت از حقوق اجتماعي، غرامت در صورتي كه مجازات اصلي باشد. 3-جنجه كوچك(تقصير): حبس تأديبي از يازده روز تا يك ماه، غرامت از 201 تا 500 ريال. 4-خلاف: حبس تكديري از دو روز تا ده روز و غرامت تا دويست ريال در سال 1352، بخش عمومي قانون مجازات عمومي دستخوش تغييرات گسترده اي شد. در اين قانون جنحه مهم در جنحه كوچك ادغام شد و اعمال شاقه و حبس مجرد نيز حذف گرديد و قانونگذار تقسيمي سه گانه از مجازات ها را مورد قبول قرار داد: 1-جنايت: اعدام، حبس ابد، حبس جنايي درجه يك از سه تا 15 سال، حبس جنايي درجه دو از دو تا ده سال. 2-جنحه: حبس از 61 روز تا سه سال، جزاي نقدي از 5001 ريال به بالا 3-خلاف: جزاي نقدي از 200 تا 5000 ريال بعد از پيروزي انقلاب اسلامي، نخستين بار در لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي انقلاب مصوب شوراي انقلاب، تقسيم بندي مجازات هاي چهارگانه اسلامي (حدود و قصاص و ديات و تعزيرات) مورد توجه قرار گرفت و دادگاه هاي انقلاب اسلامي بر اين مبنا مبادرت به صدور رأي مي نمودند و نظام دوگانه اي بين دادگاه انقلاب و دادگستري رايج بود تا اينكه قانون قضايي كشور رسميت داد و متعاقب آن سه قانون ديگر به نام حدود و قصاص و مقررات آن مصوب 1361، قانون ديات مصوب 1361 و قانون تعزيرات مصوب 1362 به تصويب رسيد. مع الوصف نسخ طبقه بندي سه گانه قانون مجازات عمومي (خلاف، جنحه و جنايت) مورد تشكيك و ترديد بود تا اينكه با نسخ صريح قانون مجازات عمومي در ماده 728 قانون مجازات اسلامي در سال 1377، به حيات اين تقسيم سه گانه خاتمه داد. قانونگذار در سال 1368 در قانون شكلي تشكيل دادگاه هاي كيفري يك و دو و شعب ديوان عالي كشور، قسم پنجمي را به عنوان مجازات هاي بازدارنده به تقسيم بندي چهارگانه افزود و همين طبقه بندي پنجگانه در قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 مورد پذيرش قرار گرفت(اردبیلی،ص150). در قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، قانونگذار تلاش شده است كه مجازات هاي بازدارنده را حذف نمايد و در تقسيم بندي مجازات ها در ماده 14 هيچ اشاره اي به مجازات هاي بازدارنده وجود ندارد و قانونگذار با تعريفي گسترده از مجازات هاي تعزيري، مجازات هاي بازدارنده را در شمول تعزيرات قرار داده است. ولي به دليل اشكالاتي كه از جهت ترتب آثار شرعي بر تعزيرات به نحو مطلق اعم از شرعي و حكومتي وارد شده، قانونگذار ناگزير بدون اينكه به اين دوگانگي تصريح كند عملاً با تفكيك مجازات تعزيري به تعزيرات منصوص شرعي و تعزير غيرمنصوص اين دوگانگي را پذيرفته است. تبصره 2 ماده 115 به تفصيل ميان تعزيرات منصوص شرعي و تعزيرات غيرمنصوص اشاره دارد. 2-3-1-قصاصدر مجازات قصاص که اساسا مبنای آن رعایت مماثلت است، اصل تناسب به معنای واقعی مراعات می گردد، لیکن در برخی موارد مانند بندهای ب و ج ماده 206 ق.م.ا. 1370 قانونگذار پایبند به اصول تناسب نبوده است. چرا که کسی که مشمول بندهای مذکور است، براساس عنصر سرزنش از مرتکب مشمول بند الف قابلیت سرزنش کمتری خواهد داشت و بنابراین شدت مجازات آن می باید کمتر از آن باشد. ولی قانونگذار عنصر سرزنش در همه موارد را یکی پنداشته و قائل به تفکیک آن نبوده است و فرقی در تعیین مجازات برای صور مختلف آن قائل نگردیده است(محسنی، ص162). 2-3-2-حدود در مورد جرایم مشمول مجازات های «حد» صرف نظر از تعبدی بودن آنها، باید گفت که زمانی سخن از این نوع مجازات ها به میان می آید، از نظامی الهی و شرعی بحث می گردد، بنابراین فلسفه آنها را باید با توجه به مصالح و مفاسد متصوره با مراجعه به مبانی آن ها جستجو کرد. در مقایسه با نظام تعیین مجازات در قوانین کیفری انگلستان، می توان گفت که جرایم مشمول مجازات های حدی نوعا همانند سرقت مسلحانه، محاربه، تجاوز به عنف (زنای به عنف) و سرقت، جرایمی خشن و رعب آورند که سبب سلب امنیت عموم می شوند. بنابراین تعیین مجازات های شدید برای مرتکبان آنها برای حمایت یا حفظ عموم با شدت بیشتری با توجیهی که نظام انگلیسی در مورد جرایم شدید از جمله جرایم جنسی نموده، قابل قیاس بوده و بنا به همان دلایل، می توان اهداف دیگری غیر از هدف مجازات های استحقاقی از قبیل ارعاب و ناتوان کردن و اصلاح پی گیری کرد(حاجی آبادی، پیشین، ص23). 2-3-3-دیات در حوزه مجازات دیه، با توجه به اختلاف دیه مسلمان و غیر مسلمان، زن و مرد و افراد سالم و غیر سالم رابطه تناسب مخدوش است. این عدم تناسب عمدتا مبتنی بر همان دلایل مجازات های حدی است، اما می توان گفت در برخی از موارد، بُعد تعبدی آن ها کمتر بوده و از سوی قانونگذار در حال تغییراند و در برخی از موارد دیگر مانند تفاوت دیه افراد سالم و ناسالم، ممکن است که بیان شود، با توجه به این که افراد ناسالم نسبت به افراد سالم، از نظر توانائی، با هم متفاوت بوده و در صورت ایراد صدمه، نسبت به افراد سالم، صدمه وارده به آنها کمتر خواهد بود و در نتیجه باید در محاسبه صدمه، میزان صدمه آنان کمترو براساس اصول تناسب، مجازات کمتری متوجه مجرمان سالم می شود، باید گفت، با توجه به اینکه میزان قابلیت سرزنش فعل ارتکابی بر این گونه افراد، بیشتر از افراد سالم است و همواره در صورت عدم یکسان بودن میزان صدمه و میزان قابلیت سرزنش، تعادلی وجود نداشته باشد، میزان قابلیت سرزنش در محاسبه تناسب مجازات با جرم ارتکابی در اولویت خواهد بود، به نظر می رسد، نه تنها باید مجازات مرتکبین جرایم بر افراد ناسالم، کمتر نباشد بلکه برعکس، با توجه به مراتب مذکور باید از موارد تشدید مجازات مرتکب جرم علیه آنان باشد(گودرزی ، 1382،ص70). 2-3-4-تعزیراتبرخلاف موارد فوق در حوزه مجازات های عرفی که محدودیت های تعبدی و شرعی مجازات های مشمول حد و قصاص ندارند، امکان پی ریزی معیاری برای متوازن و متناسب ساختن آن ها وجود دارد. نگاهی به قوانین کیفری ایران از آغاز تاکنون، نشان می دهد که در این حوزه آشفتگی زیادی وجود دارد. توجه به این گونه جرایم و مجازات ها زمانی اهمیت بیشتری می یابد که بدانیم تعداد زیاد جرایم و مجازات در این حوزه نسبت به جرایم مشمول حدود و قصاص قابل مقایسه نیست. محدودیت قانونگذار در تغییر و تبدیل مجازات های مشمول حد و قصاص و مبانی شرعی و الهی آنها و اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایرانما را وادار می نماید، بدون اینکه مجازات های مذکور را مانعی برای طراحی و تبیین مبنائی برای تعیین کیفر بدانیم، در حوزه جرایم تعزیری و بازدارنده اقدام به ارائه معیاری واحد و یکسان برای تعیین مجازات نماییم. لذا با توجه به اینکه اکثر جرایم و مجازات ها در قوانین کیفری ایران در این حوزه واقع و بیشترین آشفتگی و نابسامانی در تعیین کیفر در مراحل تقنینی و اجرایی در این نوع مجازات‌ها، جاری و حاکم است، ارائه مبنائی منطقی واحد برای تعیین کیفر بیش از پیش لازم می‌گردد . علاوه بر ایراد عدم وجود سلسله مراتب کیفرها، موضوع مهم دیگری که در حوزه مجازات های عرفی در ایران وجود دارد، آن است که در نسبت جرایم و مجازات ها به همدیگر، قاعده معینی دیده نمی شود. برای قانونگذار ایران تفاوتی بین مجازات جاسوس که جرمی علیه بنیان امنیت کشور مرتکب شده و دارای میزان صدمه و قابلیت سرزنش بالا است با مجازات ورشکسته به تقلب وجود ندارد و مجازاتی یکسان برای مرتکبین آنها مقرر نموده است. در بررسی مقررات کیفری ایران این آشفتگی و بی قاعدگی مشحون و ظاهرا این یکی از دردهای غیر قابل درمان قانونگذاری ایران از آغاز تا امروز است(مواد 505 و 670 قانون مجازات اسلامی 1375). ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     فصل سوم: تخفيف و تبديل مجازاتقبل از ورود به بحث اصلی بر خود لازم می دانیم که کلیاتی را پیرامون تخفیف مجازات بیان کنیم، سپس تخفیف مجازات در در قانون مجازات اسلامی سابق بررسی کنیم، در آخر تخفیف مجازات را در قانون مجازات اسلامی جدید تشریح خواهیم نمود. 3-1- اصول کلی تخفیف مجازاتتخفيف در لغت به معناي سبك كردن، كاستن، تسكين دادن و آرام دادن است. (معين، 1381، ص 299 و 969.). منظور از تخفيف مجازات در اصطلاح اين است كه قاضي ميزان مجازات را از حداقل تعيين شده در قانون كمتر و خفيفتر نمايد و الاحكم مجازات به حداقل قانوني، تخفيف مجازات محسوب نمي‌گردد. (ايماني، 1382، ص 120) با بررسی مقرراتی‌ که در خصوص تخفیف مجازات به تصویب رسیده و همچنین آرایی کـه در ایـن زمـینه از مراجع قضایی صادر‌ گردیده‌ است‌ به این نـتیجه‌ می رسیم کـه رعایت برخی اصول و قواعد در این‌ زمینه‌ لازم و ضروری است که ما در اینجا به اختصار توضیحاتی پیرامون آن بیان خواهیم کرد: 1-تعیین کـیفر‌ مـیان‌ حـداقل‌ و حداکثر مجازات قانونی جرم،از اختیارات‌ دادگاه بوده و در این خصوص نیازی‌ بـه‌ رعایت‌ کیفیات مخففه و یا مشدده‌ نمی باشد،شعبه دوم دیوان عالی کشور به موجب احکام شماره 3917 مورخه‌ 30/11/1319 و 3327‌ مورخه 25/7/1319 در این زمینه چنین رأی داده است:«تعیین کیفر مـا بـین حـداقل و حداکثر‌ کیفر قانونی موقوف به نظر دادگاه حکم‌ دهنده است»(آزمایش،1389،ص55). 2-در مواردی که مـجازات جـرمی دارای‌ حداقل‌ و حداکثر بوده و دادگاه در حکم خود به جهات و کیفیات مخففه اشاره نموده و ماده‌ مربوط بـه تـخفیف را نـیز ذکر نماید، موظف است مجازات را از حداقل مقرر در‌ قانون‌ کمتر‌ تعیین کند و یا اینکه آن را به مـجازات دیـگری تـبدیل نماید. تخلف از این امر موجب‌ بی‌اعتباری‌ و نقض حکم صادره خواهد بود.این موضوع در آراء متعددی که از شـعب‌ دیـوان‌ عالی‌ کـشور‌ صادر شده است مورد تأکید قرار گرفته که ذیلا به برخی از آنها اشاره می کنیم:

جدید- — (301)- دانلود پژوهش علمی

3-1- انواع قرار بازداشت:51 3-1-1- قرار بازداشت اختیاری:51 3-1-2- قرار بازداشت اجباری:52 3-2- معایب و محاسن قرارهای تامین :53 3-3- وجود تمایز قرار بازداشت موقت از سایر قرارهای تأمین:58 3-4- نظارت قضايی:61 3-4-1- انواع قرارهای نظارتی:64 3-4-2- قرار ارجاع امر به کارشناس:66 3-4-3- قرار تامین خواسته کیفری :68 3-4-4- قرار عدم صلاحیت:73 3-4-5- قرار اناطه:76 3-4-6- قرار امتناع از رسيدگی:80 3-5- قرار تامین کیفری و تاسیس جدید «قرار نظارت» در قانون جدید 92 :83 فصل چهارم: بررسی قرارهای نهایی:87 4-1- قرار منع تعقيب:87 4-2- قرار موقوفی تعقيب:88 4-3- قرار ترک تعقيب :90 4-4- قرار مجرميت:92 4-5- قرار تعليق اجرای مجازات:93 4-6- قرار تعلیق تعقیب:94 4-7- انواع قرارهاي كيفري صادره از دادسرا :95 4-7-1- ماده 133 قانون آیین دادرسی در امور کیفری:96 4-7-2- ماده 134 قانون آیین دادرسی در امور کیفری:97 4-7-3- تناسب تامین:99 4-7-4- افتخاء متهم:101 4-8- بررسی تعارض بین ماده 129 و 132 قانون آیین دادرسی کیفری:103 4-9- انواع تامین و میزان تامین:105 4-9-1- قرار آزادی متهم با قول شرف:105 4-9-2- قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام:106 4-9-3- قرار اخذ کفیل:107 4-10- اقدام متهم در مقابل قرار:107 4-11- قرار تامین وثیقه:108 4-11-1- میزان وثیقه:109 4-11-2- صدور قرار قبولی وثیقه:109 4-11-3- عجز از تودیع وثیقه:110 4-12- محمکومیت متهم توام با تخلف از قرار و قرار تأمین منع خروج از کشور:111 4-13- قرار بازداشت موقت:112 4-13-1- اصول حاکم بر بازداشت موقت:112 4-13-2- صدور قرار بازداشت موقت در موارد زیر جایز است:113 4-13-3- موارد الزامی بازداشت موقت:114 4-13-4- تبصره 2 ماده 390 قانون مجازات اسلامی و تقاضای شاکی در بازداشت:116 نتیجه گیری: 120 پیشنهادات: 121 فهرست منابع: 122 چکیده انگلیسی: 125 چکیده:در جریان تحقیقات مقدماتی لازم است که مرجع تحقیق تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و یا در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلایل توجه اتهام به متّهم یا عدم کفایت آن و نهایتاً لزوم ارسال پرونده به دادگاه اظهار نظر کند. این تصمیمات که گاه ماهوی است قرار نامیده می شود که به دو دسته قرارهای اعدادی و نهایی تقسیم می شوند که انواع هر کدام به صورت مشروح شرح و بسط داده شده و با قانون جدید آئین دادرسی کیفری مطابقت داده شده است و به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد. علیهذا با توجه به اهمیت فزاینده حقوق بشر در سطح ملی و بینالمللی و از طرفی به علت تعارض ذاتی بازداشت فرد با اصل برائت که رعایت حقوق و آزادیهای متهم از آثار بارز این اصل است، حقوقدانان کیفری و بدنبال آن سازمانهای بینالمللی و منطقهای و دولتها را بر آن داشته است که با وضع قواعد و مقررات، در جهت تحدید بازداشت متهم گام برداشته و مقامهای قضایی را وا دارند که از آن تنها در موارد ضرورت و بعنوان آخرین چاره و برای کمترین مدت زمان ممکن استفاده کنند و حتیالمقدور از راههای جایگزین مانند اقدامهای غیربازداشتی اعم از سایر قرارهای تأمینی و یا اقدامات نظارتی بهره گیرند، علی ایحال در صورت صدور قرار بازداشت رعایت کلیه حقوق متهم الزامی است. در این مقال تلاش گردیده با توجه به آنکه مفاد زیادی از اعلامیههای جهانی و منطقهای حقوق بشر، دارای موازینی در ارتباط با اصول آیین دادرسی کیفری منجمله حفظ حقوق متهم و تحدید بازداشت موقت هستند، حتیالمقدور نواقص و کاستیهای موجود قوانین آیین دادرسی کیفری بررسی و امید است به منظور بهینه سازی قواعد آیین دادرسی کیفری با اصول فوق،مقایسه و مطابقت داده شود. واژگان کلیدی: قرار، اعدادی، نهایی، نظارت قضایی، تامين، اسناد بین المللی. فصل نخست: کلیـات تحقیق1-1- مقدمهآیین دادرسی کیفری در هر کشوری تضمین کننده حقوق و آزادی های افراد در جامعه است. چنانچه قوانین آیین دادرسی کیفری در کشوری به خوبی تنظیم نشده باشد، در آن جامعه شاهد نقض حقوق افراد ملت خواهیم بود ولی ترقی قوانین آیین دادرسی کیفری و توجه به حقوق مسلم و ابتدایی افراد در جامعه باعث می گردد حقوق افراد جامعه پایمال نگردد. همان طور که ملاحظه می گردد قوانین موجود در کشورمان اکثراً قدیمی بوده و با عنایت به انقلاب اسلامی مستلزم تصحیح بعضی از آنها می باشد و به نظر می رسد که شاکله ی حقوق نیاز به پیرایشی دقیق دارد. به شکلی که بعضی از قوانین موجود کارایی و کارکرد لازم را ندارد که تغییرات گسترده در خصوص قوانین مختلف و به خصوص قوانین آیین دادرسی کیفری، خود شاهدی بر این موضوع می باشد. این تغییرات گاه تا آنجا پیش رفته که تأسیسات حقوقی جامعه که محصول چند دهه نظام دادرسی ایران بوده مورد تغییرو تحولات اساسی واقع گردیده است. البته در حال حاضر در خصوص انجام این امور، قوانین جدیدی صورت گرفته و سعی شده است در تشکیلات دادگستری بخش های تخصصی در خصوص این مسائل به ایفای وظایف بپردازند و معاونت های مختلف در دستگاه قضایی نیز بر این اساس انجام وظیفه می نمایند. پس از انحلال دادسرا در نظام دادرسی کشورمان، مشکلات فراوانی در رسیدگی های کیفری ایجاد شد که این اقدام مورد انتقاد بسیاری از قضات و حقوقدانان واقع گردید که سرانجام سبب شد که در سال 1381 نهاد دادسرا بار دیگر در کشورمان احیاء گردد. با این شرایط طبیعی است قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پاسخ گوی مسائل مختلف دادرسی در ایران نبوده و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و آیین نامه آن نیز به دلیل محدود بودن مواد آن نمی تواند پاسخگوی این مسائل باشد. با توجه به این مسائل و اجرای آزمایشی قانون آ.د.د.ع و انقلاب در امور کیفری و با توجه به اهمیت این قانون و لزوم تصویب نهایی آن از سوی مجلس به عنوان یک قانون مدون، دستگاه قضایی در صدد تدوین لایحه آیین دادرسی کیفری برآمد. در این قانون که در حال حاضر به تصویب رسید و قانون جدیدمان می باشد، سعی شده است آیین دادرسی کشورمان با مبانی حقوقی و شرعی و اسناد بین المللی مطابقت نماید. رویکرد اساسی قانون جدید حفظ حقوق متهمان و حرکت در مسیر دادرسی منصفانه می باشد. براین اساس تنظیم مواد و پیش بینی های جدید امری اجتناب ناپذیر محسوب می گردد و این از مسائلی است که در قانون جدید در نظر گرفته شده است. با توجه به این ضرورت، در قانون جدید آیین دادرسی کیفری نیز سعی بر این بوده است تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد. به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد. 1-2-بيان مسالهآزادی گوهری گرانمایه در تاریخ و فرهنگ همه ملت هاست که برای مسائل گوناگونی که در زندگی اجتماعی برای افراد مطرح می شود، راه حل هایی ارائه می کند که هدف همه آنها رها ساختن اشخاص از هر گونه بی عدالتی، ظلم و استبداد، جهل و تعصب و در پایان حفظ مقام و حیثیت و کرامت انسانی اوست. ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حضور متهم و حفظ حقوق بزه دیده امری اساسی محسوب می گردد و از سوی دیگر دادرسی منصفانه واصل برائت مانع ایجاد محدودیت برای افرادی محسوب می شود که بزهکاری و مجرمیت آنها ثابت نشده است. بنابراین حداکثر سعی موجود در تدوین مقررات مربوط به قرارهای تأمین کیفری در قانون جدید این مسئله بوده است که با حفظ ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حفظ حقوق بزه دیدگان، دادرسی با اصل برائت مغایرت نداشته باشد. از آنجا که قرارهای کیفری یکی از موارد ضروری در جریان تحقیقات مقدماتی محسوب می گردد و با توجه به این ضرورت، در قانون جدید نیز سعی بر این بوده است که تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد. اینکه ما بتوانیم در دادرسی هایمان به شکل مطلوب تر، کاراتر و منصفانه تر گام برداریم اثرات بسیار مؤثری بر ترافیک های قضایی، اصل برائت و در نهایت آزادی های اجتماعی خواهد داشت. مقام والای انسان و رعایت آزادی و حقوق بشر از دیرباز مورد توجه بوده و بشر همواره جهت استیفای حقوق انسانی خود تلاش نموده است. لازمه وصول به اهداف عالیه انسانی در گروی تضمین امنیت جامعه بشری است که خود دارای ارکان مختلفی بوده که بدون شک، امنیت قضایی از ارکان مهم آن میباشد. ایجاد امنیت قضایی در یک جامعه پیشرفته، محتاج قوانینی است که محتوای آن با معیارهای سنجیده شده، شایستگی و توان پاسداری از نظم جامعه را داشته باشد، از طرفی اهمیت آیین دادرسی کیفری بر صاحبنظران و بویژه بر حقوقدانان کیفری پوشیده نیست تا آنجا که گفتهاند چنانچه به کشوری ناشناخته گام نهید و مشتاق آگاهی از حقوق و آزادیهای فردی و ارزش و اعتباری که جامعه برای آن قائل است باشید، کافی است به قانون آیین دادرسی کیفری آن کشور مراجعه نمایید. آیین دادرسی کیفری عبارتست از «مجموعه قواعد و مقرراتی که برای کشف جرم، تعقیب متهمان و تحقیق از آنها، تعیین مراجع صلاحیتدار، طرق شکایت از احکام و نیز بیان تکالیف مسئولان قضایی و انتظامی در طول رسیدگی به دعوای کیفری و اجرای احکام از یکسو و حقوق متهمان از سوی دیگر وضع و تدوین شده است». قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 1378 با مختصر تغییری، همین تعریف را در ماده 1 ارائه میکند. در مجموع باید گفت هر دو روش (حمایت از متهم و حمایت از جامعه) به تنهایی عاری از عیب و نقص نیست، کمال مطلوب اینست که قوانین آیین دادرسی کیفری به نحوی وضع گردد تا منافع هر دو تأمین شود. متهمی که وارد فرآیند کیفری میشود تا زمانیکه مسئولیت کیفری و مجرمیت او طی یک دادرسی عادلانه و منصفانه اثبات نشود، بیگناه فرض میگردد، به عبارتی اصل بر برائت متهم است، مگر خلاف آن ثابت شود. این اصل در قوانین داخلی کشورها من جمله قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز در اسناد بینالمللی و منطقهای مهم با صراحت بیان شده است. علیایحال هر چند اصل بر برائت و آزادی متهم که از آثار اصل برائت است، میباشد لیکن به جهت رعایت منافع و مصالح فرد و جامعه و در موارد ضرورت تحقیق و یا اقدام تأمینی ناگزیر از پیشبینی قرار بازداشت موقت در قوانین آیین دادرسی کیفری هستیم. قرار بازداشت موقت که یکی از قرارهای تأمین کیفری است مختصرا عبارتست از«سلب آزادی متهم و زندانی کردن او در تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی». همچنانکه معروض گردید قرار بازداشت موقت، ذاتاً با اصل برائت و آثار ناشی از آن در تعارض است و علیرغم دیدگاههای نوین بینالمللی در جهت اعتلای حقوق بشر، آیین دادرسی کیفری جدید، هر چند درصدد توجه به حقوق متهم است، معالوصف با این پیش فرض که نه تنها نتوانسته است در جهت تحدید موارد بازداشت گام بردارد، بعلاوه نوعی تعارض بین مواد مربوطه بوجود آورده است، لذا با توجه به اهمیت خاص این قرار تأمینی به جهت تضاد ذاتی آن با آزادیها و حقوق اساسی بشر و نیز حمایت از حقوق متهم در بسیاری از اسناد بینالمللی و اعلامیههای جهانی حقوق بشر نیز مورد توجه قرار گرفته است که مآلاً به شرح برخی از مهمترین آنها میپردازیم: مهمترین اعلامیههای جهانی و منطقهای حقوق بشر اعلامیه جهانی حقوق بشر در دهم دسامبر 1948 (19 آذر 1327)، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اعلامیه جهانی حقوق بشر را تصویب و در تعقیب این اقدام تاریخی مجمع عمومی از کلیه کشورهای عضو دعوت نمود که متن اعلامیه را منتشر کرده و موجبات پخش و انتشار و تفسیر آن را مخصوصاً در مدارس و موسسات تربیتی فراهم سازند، بدون اینکه از لحاظ وضع سیاسی کشورها و سرزمینها تبعیضی به عمل آید. اهمیت انتشار اعلامیه مزبور از آن جهت است که برای نخستین بار از سوی جامعه بینالمللی در تاریخ جهان، حقوق و آزادیهای اساسی بشر، به عنوان آرمان مشترک همه افراد جهان تلقی گردید. « این اعلامیه دارای یک مقدمه و 30 ماده است و علیرغم گذشت بیش از 50 سال از زمان تصویب آن، همچنان مهمترین سند دفاع از حقوق و آزادیهای فردی در زمینه حقوق بینالمللی میباشد. حقوقی که هر انسان به خاطر انسان بودنش در همه زمانها و مکانها، صرفنظر از وابستگیهای فکری، نژادی و ملی باید از آن برخوردار باشد، ولی متأسفانه هر روز شاهد نقض این حقوق اساسی و بدیهی در گوشه و کنار جهان میباشیم، در حالیکه سازمان ملل متحد بر طبق توصیههای کنفرانس 1994وین، دههی 1995-2004 را به عنوان دههی ملل متحد برای آموزش حقوق بشر اعلام نموده است. ماده نهم این اعلامیه مقرر میدارد: «احدی نباید بدون مجوز توقیف، حبس یا تبعید شود». در مواد دیگر نیز به طور تلویحی به این امر اشاره دارد. 2- میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی با توجه به ناکافی بودن اعلامیه جهانی حقوق بشر برای تکمیل تعهدات حقوقی، کمیسیون حقوق بشر اقدام به تهیه میثاق فوق نمود که در 16 دسامبر 1966 همراه با میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید و در تاریخ 23 مارس 1976 با تودیع سی و پنجمین سند، قدرت اجرائی پیدا کرد. این میثاق مشتمل بر 1 مقدمه و 53 ماده است که جزئیات بیشتری نسبت به اعلامیه جهانی حقوق بشر، انواع حقوق و آزادیها را تشریح و تعریف نموده است. بنابراین برای نخستین بار، حقوق مندرج در یک قطعنامه بینالمللی دارای ضمانت اجرای بینالمللی گردید و دولتهای طرف این میثاق متعهد به اتخاذ تدابیر لازم و ارائه گزارش آن به کمیته حقوق بشر گردیدهاند (ماده 40). از ماده 28 تا ماده 45 به چگونگی تأسیس، وظایف و اختیارات کمیتهای پرداخته است که در واقع بر اجرای مقررات میثاق از سوی دولتها نظارت دارد و از آنها گزارش میخواهد. کمیته مزبور مرکب از 18 کارشناس از اتباع دولتهای عضو است. تا اکتبر سال 1997 تعداد 140 کشور به عضویت میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی درآمده و آن را تصویب کردهاند. دولت ایران در تاریخ 15/1/47 آن را امضاء و در اردیبهشت 1354 به تصویب پارلمان رسانیده است» مهمترین مفاد آن از قبیل برائت ، انتخاب وکیل، فرصت رسیدگی متعارف، بازداشت موقت و ... در بخش سوم میثاق از مواد 6 تا 27 خاصّه مواد 9 و14 آن ذکر گردیده است. 3- کنوانسیون اروپائی حقوق بشر کنوانسیون اروپائی حقوق بشر مشتمل بر یک مقدمه و 66 ماده ، در تاریخ چهارم نوامبر 1950 تصویب شد و در تاریخ سوم سپتامبر 1953 به مرحله اجرا درآمد. مقررات مواد کنوانسیون تحت عنوان پنج بخش ذکر شده، که عبارت است از ؛ بخش اول: حقوق ماهوی شناخته شده در کنوانسیون، بخش دوم: تشکیل کمیسیون و دادگاه اروپائی حقوق بشر، بخش سوم: احکام مربوط به کمیسیون اروپائی حقوق بشر، بخش چهارم: مقررات مربوط به دادگاه اروپائی حقوق بشر و بخش پنجم: مقررات مربوط به امضاء و الحاق به کنوانسیون، اعلام حق شرط و نحوه خروج از آن. ماده 5 کنوانسیون، دربردارنده اهمیت زیادی در خصوص عدالت کیفری و مقرراتی در خصوص ضمانت اجرای کیفری سالب و محدود کننده آزادی است. حالیه نگارنده بعنوان کمترین سعی نموده، ضمن بررسی پیرامون ابعاد مختلف این قرار و بیان راهکارها استفاده از جایگزینهای بازداشت موقت، با توجه به اهمیت امروزین حقوق بشر، در جهت شناسایی و رفع کاستیها نواقص و تعارضات مقررات مربوط به بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب موسوم به قانون احیاء دادسرا و نیز قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی، گامی هرچند ناچیز بردارد. 1-3- سئوالات تحقیقاین رساله تلاش دارد تا برای چند سؤال عمده پاسخی قانع کننده بیابد که قانون آیین دارسی کیفری جدید چه رویکرد و عملکرد جدیدی را نسبت به قرارها اتخاذ نموده است؟ موارد بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی کیفری جدید ایران به چه نحوی می‌باشد؟ آیا مقامات صادر کننده قرار بازداشت موقت فزونی یافته‌اند؟ آیا اساسا سیاست تقنینی ایران در تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری، با مفاد اسناد بین‌المللی، در خصوص بازداشت موقت، همسو بوده است؟ 1-4- فرضیه های تحقیق1- اصول حاکم بر حقوق کیفری یعنی تناسب اعمال مجازات بر متهم را افزایش داده و با گسترش قرارهای کیفری و نظارت قضایی، قاضی را در انتخاب قرار متناسب با متهم راحت تر می کند. 2-قانونگذار با ایجاد قرارهای جدید در قانون آیین دادرسی کیفری در پی افزایش دقت در صدور حکم و کاهش زمان رسیدگی و در عین حال کنترل و نظارت بهتر بر متهم برای رسیدگی و دسترسی به ادله موجه برای انتساب جرم به متهمین و تشخیص مجرم واقعی می باشد. الف-قانونگذار کشور ما در خصوص قرار بازداشت موقت، در تدوین مقررات آیین دادرسی کیفری، روندی افراطی در پیش گرفته و در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1378 موارد بازداشت موقت، خصوصا بازداشت موقت اجباری را افزایش داده است و نیز در مواردی، ابهام عبارات و کلی گویی موجب افزایش وسیع قلمرو بازداشت موقت گردیده است. ب- مقامات صادر کننده قرار نیز برابر قوانین اخیر التصویب افزایش یافتهاند و علاوه بر دادستان، دادیار، بازپرس و قضات تحقیق ، رئیس حوزه قضایی نیز طبق مفاد ماده 33 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، براساس یک صلاحیت استثنایی، صالح به صدور قرار بازداشت موقت است. ج- بنظر میرسد علیرغم سیاست جهانی و مفاد اسناد بینالمللی مرتبط با اصول آیین دادرسی کیفری که در جهت رعایت هر چه بیشتر موازین حقوق بشر، من جمله در خصوص مورد که تحدید موارد بازداشت موقت و رسانیدن آن به حداقل و حذف موارد بازداشت اجباری و استفاده از جایگزینهای آن نیز است، شاهد افزایش جهات و موارد صدور قرار بازداشت موقت هستیم. 1-5-پیشینه تحقیقبررسی های دقیق و علمی فراوانی بر روی قرارهای جدید قانون آیین دارسی جدید صورت نگرفته است چرا که از تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری چندی بیش نگذشته و تا جایی که بنده تلاش برای یافتن تحقیقات و مطالعات جدید بر روی قانون جدید آیین دارسی کیفری داشتم نتوانستم به بررسی و تحقیق و تفحص جدیدی دست بیابم. تنها یک سری همایش و مقالاتی مشاهده می شود که به طور کلی به نوآوری های قانون جدید توجه کرده اند و به طور مستقیم و جزئی به قرارهای کیفری نپرداخته اند که از جمله می توان گزارش علمی همایش نقد و بررسی پیش نویس قانون جدید آیین دادرسی کیفری قابل دسترس در مجله پژوهش حقوق و سیاست را نام برد. 1-6-اهداف تحقیقنتیجه حاصل از تحقیق می تواند راهگشایی برای تفسیر بهتر قوانین توسط قضات در دادسراها و دادگاه های عمومی و انقلاب و همچنین قابل استفاده برای وکلاء، اساتید حقوق، سازمان زندان ها و... باشد. از جهت کاربردی در تلاش است تا با برجسته نمودن موارد نقص و مشکلات قوانین در زمینه قرارها مراکز علمی و مقامات مسئول به ویژه مقنن را به نواقص قانونی یا قضایی جلب نماید. و همچنین سعی بر این شده که اقدامات پیشگیرانه را بیشتر و موارد عدم آزادی را کمتر کنند. به همین جهت این تحقیق می تواند برای نهادهای قضایی و جامعه حقوقی کشور کاربرد داشته باشد. 1-7- روش تحقیقدر این رساله روش کار اینجانب برای جمع آوری اطلاعات، از روش توصیفی، تحلیلی است، به این صورت که کتب و مقالات نوشته شده مرتبط با موضوع پایان نامه به دقت مورد بررسی و مطالعه و تجزیه و تحلیل قرار گرفته، سپس مطالب مرتبط با موضوع پایان نامه فیش بندی و و در پایان فصل بندی می گردد. 1-8- محدوديت های تحقيقبا توجه به اینکه قانونگذار در ایران، در عین اینکه از نظر زمان فرایند نسبتاً طولانی دارد، لیکن از جهت کیفیت و دقت هایی که بعضاً توقع می رود که نویسندگان قانون داشته باشند برخوردار نیستند و تقریباً نزدیک به هشت سال است که پیش نویس این قانون جدید تهیه شده است ولی متأسفانه با توجه به گذر این زمان قابل ملاحظه همچنان پژوهش و تحقیق و مباحث علمی گسترده ای پیرامون قانون جدید به انجام نرسیده است و همچنین زوایای مختلف یک قانون جدید زمانی مشخص می شود که به مرحله اجرا برسد به خصوص در مواردی که قوانینی که ماهوی نیستند و ناظر بر شیوه ها و چگونگی رسیدگی ها هستند. از این رو این مسئله موجب می شود که ما در فرآیند تحقیق و بررسی ها به کمبود منابع علمی داخلی برخورد کنیم و نتوانیم آنچنان که شایسته است به پردازش اطلاعات مربوط به قرارها بپردازیم. 1-9- سازماندهی و ساخـــتار پژوهش:این پژوهش در قالب چهار فصل تهیه و تنظیم گردید که به شرح ذیل می باشد. فصل نخست: کلیات تحیق فصل دوم: قرارهای تامین کیفری در ایران و اسناد بین المللی فصل سوم: بررسی قرارهای نهایی و قرار بازداشت موقت فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات فصل دوم: قرارهای تامین کیفری در ایران و اسناد بین المللی در فصل دوم در نظر داشته تا ابتدا به طور كلي مفهوم قرار هاي كيفري را از لحاظ لغوی و اصطلاحی و تعاریف مختلف شرح داده و در ادامه به توضيح و تحليل اين قرار ها در مباحث بعدي می‌پردازیم. 2-1- مفهوم شناسی قرار و جایگاه آناهميت و جايگاه و ضرورت تفسير آيين دادرسی کيفری در فاصله میان ارتکاب جرم و اعمال مجازات فرآیند مرحله ای وجود دارد که دادرسی کیفری نامیده می شود. از جمله نظریاتی که راجع به این قسمت که بسیار حائز اهمیت است و توجه زیادی باید به آن شود و نظریات بسیاری راجع به نابهنجار شدن افراد عادی که اولین بار وارد بازداشت ها شدند می باشد. (نجفی ابرندآبادی، 1383). حتی در پیشگیری های بین المللی نیز برخی از نویسندگان نظریات برای اتخاذ تدابیری برای جلوگیری بزهگیری دست به تحقیقات و پژوهش های زیادی دارند. (نقدی نژاد، 1390) قواعد و اصولی که بر آن حاکم می باشد، غالباً قواعد شکلی است که در واقع قانون آیین دادرسی کیفری تضمین کننده بسیاری از اصول مهم قانون گذاری چون اصل برائت، آزادی حیات، محاکمه و دادرسی عادلانه و... می باشد. در نتیجه هر چقدر این قانون جامع و کامل تر باشد نشان دهنده این است که حقوق اساسی و ابتدایی افراد جامعه چگونه حفظ می شود و قانون گذار چقدر توانسته است از این قانون در جهت به قطعیت رساندن قوانین ماهوی بهره بگیرد. قانون اصول محاکمات جزایی سال 1290 سال هاست که قانون حاکم بر دادرسی کیفری به شمار می رود، آیین دادرسی کیفری ضابطه و معیاری است برای اطلاع از کیفیت رعایت حقوق بشر، متحققین حقوق بشر برای مطالعه وضع کشورها، در رعایت یا عدم رعایت اصول حقوق بشر به بررسی مواد آیین دادرسی می پردازند. از طرف دیگر می بایست قانونی داشته باشیم که نه تنها به روز باشد بلکه با اصول حقوق بشر سازگار باشد. قانون آیین دادرسی کیفری از جمله قوانینی است که نقش بسیار مهمی را در امنیت جامعه ایفا می کند. از آنجایی که جرم پدیده ای است که همراه با گسترش تمدن و علم پیچیدگی پیدا می نماید مقابله با آن از طریق قانون هم ناچار با همان پیچیدگی ها توأم است. این جاست که ضرورت تغییر آیین دادرسی کیفری نشان داده می شود. از این رو تهیه و تدوین پیش نویس لایحه آیین دادرسی کیفری از فروردین ماه 1379 به اهتمام هیأت منتخب دادگستری استان تهران و بازنگری و تأیید هیأت عالی قوه قضائیه آغاز شد و پس از دو سال و چند ماه تلاش، پیش نویس قانون مزبور با 357 ماده در قالب شش باب و سیزده فصل و مباحث متعدد تدوین و تنقیح شد که در مرداد 1381 این پیش نویس به محضر ریاست قوه قضائیه ارائه گردید که پس از ارشادات و راهنمائیهای ایشان و همچنین نظرخواهی از حقوقدانان و صاحبنظران قضات، در نیمه دوم سال 1381 این پیش نویس در قالب همان تعداد باب فصل ولی مشتمل بر 342 ماده مورد اصلاح و بازنگری قرار گرفت. هر چند این پیش نویس تلاش نموده بود در راستای اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، مصوب 28/7/1381 به منظور تشکیل مجدد، تصویب قانون دادسراها و دادگاه های عمومی جزایی و مدنی دادگاه های کیفری استان و... با نگاهی دقیق تر و کارآمدتر به سیستم دادسرا و فرآیند دادرسی کیفری در ایران توجه کرده و خلأهای قانونی موجود که بارها ناشی از حذف سیستم دادسرا از نظام کیفری ایران بود را بپوشاند ولی با توجه به تغییر و تحولاتی که در سازمان قضایی کشور در حال به وجود آمدن بود به گونه ای که دادگاه های کیفری به دادگاه های کیفری عمومی و دادگاه های جنایی و دادگاه های انقلاب تقسیم می شدند و همچنین نظر به اینکه قانون آیین دادرسی کیفری با اصول محاکمات جزایی 11 شهریور ماه 1290 شمسی با طرح دادگاه های جنایی در سیستم قضایی کشور می توانست بار دیگر مورد توجه و در بسیاری از موضوعات مورد اقتباس قرار گیرد و از همه مهم تر با توجه به کنواسیون ها و معاهدات بین المللی و تأثیرات سیستم حقوق فرانسه بر نهادهای قضایی و قوانین کشور ما بذل توجه به این کنواسیون ها و معاهدات بین المللی قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه و اطلاع از دستاوردها و دیدگاه های جدید این اسناد، متولیان امر را وا داشت تا بار دیگر با ارجاع پیش نویس قانون آیین دادرسی کیفری به معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه از این معاونت که نیروهای نخبه و قضات مجرب را در اختیار دارد، بخواهند تا این بار با عطف توجه به آنچه گذشت، لایحه های دقیق و کامل و جامع را که با معیارهای دادرسی امروزی همخوانی دارد را تهیه و به دولت تقدیم نمایند که تلاش مستمر و بی وقفه این معاونت در ظل ارشادات و راهنمایی های ریاست محترم قوه قضائیه سرانجام به بار نشست و در آبان ماه 1386 لایحه جدید آیین دادرسی کیفری به دستاوردها و نوآوریهای جدید تدوین و تنقیح گردید و در پایان سال 1392 به تصویب رسید. 2-2- مفهوم اصطلاحی قراراز زمان مطرح شدن پرونده ای در دادگاه یا حتی شروع به تحقیق و رسیدگی و قبل از آن در تحقیقات مقدماتی معمولاً تصمیمات مختلفی اتخاذ تغمی شود. تصمیمات دادگاه به دو دسته تقسیم می شوند ماهیت بعضی قضایی است و برخی تصمیمات هم اداری است. عمل قضایی مانند رأی که اعم از حکم و قرار است و تصمیم اداری مانند ارجاع پرونده به نیروی انتظامی، معرفی مصدوم به پزشکی قانونی، تعیین اوقات رسیدگی و... که می تواند مقدمه ای برای صدور رأی باشد. الف) قرار در لغت قرار در لغت به معنی جا گرفتن، آرام گرفتن، پابرجا شدن در جایی، آرامش، آسودگی، پایداری، رأی یا حکمی که درباره مسئله یا امری صادر می گردد به معنی عهد و پیمان هم گویند. (عمید، 1385، 936) ب) قرار در اصطلاح در اصطلاح حقوق بحث های فراوانی شده چرا که در قوانین به طور ایجابی از قرار تعریف به عمل نیامده و مقنن به تعریف سلبی بسنده کرده است. چنانچه در ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد که چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی و کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می شود. راجع به قرار تعاریف و توضیحات بسیاری شده است که اساتید مطرح و به نام علم حقوق در پاره ای از بیانات خود راجع به قرار چنین تعریف کرده اند؛ در ترمینولوژی حقوق می گوید: " قرار رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یا برای دادن دستور تحقیق در موضوعی صادر گردد. (جعفری لنگرودی، 1388، 4219) راجع به قرار اینگونه نظر می دهند که: " در جریان تحقیقات مقدماتی، لازم است که مرجع تحقیق تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و یا در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلایل توجه اتهام به متهم یا عدم کفایت آن، و نهایتاً لزوم ارسال پرونده به دادگاه اظهارنظر کند. این تصمیمات که گاه شکلی و گاه ماهوی است قرار نامیده می شود و بدین ترتیب می توان گفت قرار عبارت است از تصمیم مرجع قضایی برای تکمیل تحقیقات یا اظهارنظر در مورد قابلیت و یا عدم قابلیت محاکمه متهم در دادگاه. (خالقی، 1390) و بزرگان دیگر راجع به قرار اینگونه می نویسد: " قضات تحقیق به استثنای مواردی که تصمیمات اداری اتخاذ می کنند، در طول تحقیقات مقدماتی و به استناد اصل آزادی قاضی کیفری در تحصیل دلیل به اتخاذ تصمیمات گوناگون قضایی مبادرت می ورزند. این تصمیمات که در طول تاریخ دادرسی ایران نخست به وسیله بازپرس و سپس به وسیله بازپرس و دادیار تحقیق و با اجرای قانون دادگاه های عمومی و انقلاب به وسیله قضات دادگاه ها و قضات تحقیق و هم اکنون حسب مورد توسط بازپرسان و دادستان ها و دادیاران به عمل می آید قرار نامیده می شود و بدین ترتیب قرار تصمیمی قضایی است که از سوی مقامات قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه رسیدگی دادگاه صادر می شود. (آشوری، 1381) 2-3- تعریف قرارقرار عبارت است از تصمیم قضایی، که از سوی مقام قضایی در طول تحقیقات مقدماتی در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود، این تصمیم ممکن است ناظر به متهم، سایر اشخاص یا در مورد اشیاء و اموال آنان باشد و در علم حقوق نیز اینگونه آمده است قرار عبارت است از تصمیم دادگاه در امر ترافعی که کلاً یا بعضاً قاطع دعوی و خصومت باشد (و یکی پدیا، دانشگاه آزاد) یا به گفته دیگر قرار اطمینانی است برای پیشگیری از فرار متهم پس از تفهیم آنها که در جرایم مهم تر قرارهای سنگین تر که از قرار تامین آغاز می شود و تا قرارهای بازداشت یا وثیقه صادر و در جرایمی که از اهمیت کمتری برخردار است قرار کفالت و یا التزام صادر می شود و این کار به موجب دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در موراد لزوم در مراجع قضایی براساس قانون قاضی وظیفه دارد پس از اینکه به متهم اتهام را تفهیم کرد یکی از قرارهای تامین کیفری را صادر کند (اداره آموزش های مردمی معاونت آموش قوه قضائیه- 1388) به نظر دیگر حقوقدانان قرار به خصوص قرار تامین قیدی است محدود کننده ی آزادی که مطابق ترتیبات قانونی و برای امکان دسترسی به متهم، درباره ی وی اعمال می شود. اخذ تامین، اولین اقدام رسمی است که پس از بازجویی از جانب مقام قضایی صورت می گیرد) (بهمن یار-1390) این تصمیم ممکن است ناظر بر متهم، سایر اشخاص یا اشیاء و اموال آنان باشد و اما بعد از تعاریفی که در علم حقوق جزا راجع به قرار شده است. برای قرار نیز تقسیم بندی در نظر گرفته شده است که این تقسیم بندی در چند حالت خلاصه می شود. 2-4- انواع قرارهاراجع به تقسیم بندی قرارها این گونه می گویند: قرارها به دو دسته تقسیم می شوند قرارهای اعدادی و قرارهای نهایی. قرار اعدادی را اینگونه تعریف می کنند که: 2-4-1- قرار اعدادی قرار اعدادی که همان قرار تمهیدی یا مقدماتی اند، قرارهایی هستند که پرونده را معد یا مهیا برای اظهارنظر در مورد دلایل اتهام و قابلیت محاکمه متهم می سازند مانند قرار تأمین کیفری، قرار تأمین خواسته، قرار ارجاع امر به کارشناسی، قرار معاینه محل، قرار تحقیقات محلی و... 2-4-2- قرارهای نهايیقرار های نهایی را این گونه تعریف می کنند: " قرارهای نهایی قرارهایی هستند که محتوای آن ها اظهارنظر در مورد اتهام متهم و دلایل آن و لزوم یا عدم لزوم ارسال پرونده به دادگاه جهات محاکمه متهم است. (خالقی، 1390) و قرار نهایی را نیز: " قرارهایی هستند که موجب پایان یافتن انجام تحقیقات مقدماتی توسط مرجع تحقیق شده و پس از تأیید آن پرونده را به بایگانی و یا جهت رسیدگی به دادگاه می فرستند" همچنین نیز می فرمایند: " قرارها را می توان از جهات مختلف تقسیم بندی نمود. از حیث قابلیت تجدیدنظر بودن به قرار قطعی و غیرقطعی تقسیم نمود و از جهت قابلیت فرجام به قرارهای نهایی و غیرنهایی قابل تقسیم می باشند" و همچنین قرارها از حیث قرارهای اعدادی یا مقدماتی، قاطع دعوا، شبه قاطع موقت و... جداگانه بررسی کرده اند. (شمس، 1387، 122) 2-5- انواع قرارهای کیفری همان طور که در فصل گذشته صحبت کردیم و قرار را تعریف کردیم و برای قرار نیز تقسیم بندی قرار دادیم بدین گونه که: 1)قرارهای اعدادی 2) قرارهای نهایی که هر کدام را اینگونه تعریف کردیم: 2-5-1- قرارهای اعدادی: قرارهایی که همان قرار تمهیدی یا مقدماتی نیز نامیده می شوند و این قرارها پرونده را مهیا می سازند برای اظهارنظر در مورد دلایل اتهام و قابلیت محاکمه متهم مانند قرار تأمین کیفری، قرار تأمین خواسته، قرار ارجاع امر به کارشناسی، قرار معاینه محل، قرار تحقیقات محلی. ما در این فصل تصمیم داریم تک تک قرارها را در قوانین جدید و قوانین گذشته بررسی کنیم. 2-5-2- قرار تأمين کيفری این قرار از نظر بعضی از اساتید علم آیین دادرسی کیفری مهم ترین قرار تمهیدی نامیده می شود. قرارهای تامین: راجع به تعریف قرار تأمین نظر بعضی از نویسندگان براین است که قرارهای احصائی در ماده 217 قانون جدید حصری است و قاضی نمی تواند تامین دیگری بگیرد و اقدامی همچون ممنوعیت از انجام معامله، ممنوعیت از شغل خاص و بعنوان قرار تامین موضوع این ماده انجام دهد اما برقراری هرگونه محدودیتی برای متهم نیاز به صراحت قانونی دارد و نمی تواند با استناد به عمومات قانون محدودیت اعمال کرد و این قرارها زمانی لحاظ خواهند شد که هر روز تعدادی از مردم در مراجع قضایی و انتظامی علیه شخص یا اشخاص دیگر شکایت هایی را مطرح کنند و تقاضای مجازات افراد مذکور و احقاق خود را دارند به عبارت دیگر شاکی یا شکایت کننده ممکن است در شکایت خود فرد یا افرادی را که به ان ها مظنون هستند به عنوان متهم به مرجع قضایی معرفی کنند و ارتکاب یکی ا زجرایم مانند صدور چک بلامحل، خیانت در امانت، کلاهبرداری، سرقت، آدم ربایی، قتل و... را به آنها نسبت دهند که البته اتهامات وارده را با ارائه مدارک و شواهد در دادگاه ها ثابت کنند، لازم به توضیح است که عملی جرم محسوب می شود که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد. مرجع قضایی پس از دستگیری متهم تا اثبات جرم او در دادگاه به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در مواقع لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن، تدابیری را اتخاذ می کند در قانون راهکاری برای آن پیش بینی شده است که من جمله از آنها قرار تأمین هستند که ورای آن تصمیم بر پیشگیری جرم نیز داشته اند. (نجفی، ابرندآبادی، 1381) ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     قرار تأمین کیفری را این گونه تعریف می کند: " قرار تأمین کیفری که یک قرار محدودکننده آزادی متهم تلقی می شود وسیله ای برای تضمین حضور متهم در مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی، محاکمه و اجرای حکم است تا هر وقت که وی توسط مرجع قضایی احضار شود، در مرجع مذکور حاضر گردیده و در دسترس باشد. (خالقی، 1390) از این قرار بدین شکل که قرارهای تأمین کیفری انواع مختلفی دارند که در قانون سال 1290 در ماده 129 آن انواع قرارها ذکر شده است که به شرح زیر می باشد: 2-5-3- التزام به عدم خروج از حوزه قضايی با قول شرف التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف: یکی از معدود مواردی است که در دنیای امروز می توان از آن استفاده کرد بدین جهت که شخص پس از قول شرف آزاد می شود و پس از با خبر نمودن آن باید در دادگاه حاضر شود و تنها ضمانت اجرا قول شرف می باشد اما چه بسا اینکه این قرار برای مردم ما که اصالت چندین ساله داشته اند و همواره به جوانمردی شهره بوده اند حائز اهمیت است و جایگاه خاص در عرف قضایی کشور ما دارند همچنین این قرار عبارت است از نوعی تعهد کتبی که از متهم گرفته می شود تا در هر مرحله ای از مراحل تحقیق و دادرسی حضورش لازم دانسته شد، حاضر شود .(آخوندی 141، 1384) به طول مثال گاهی شخصیت مقبولی که چهره اجتماعی فوق العاده ای دارد در هنگام گذر از مکانی به دلایل متعدد دچار نزاع و درگیری می شود وچه بسا که در حین نزاع کلام زشت یا رفتاری ناهنجار انجام دهد که بیشتر برای فحاشی این بند اعمال شده است. بدین جهت که پس از حضور در دادسرا از مقام قضا درخواست می کنند که قول شرف می دهم که در موعد مقرر حضور یابم چرا که از نظر اجتماعی شخصیت بنده نابود می شود به همین جهت قرار قول شرف صادر می شود و شخص شرافت و انسانیت خود را گرو می گذارد. این بند از ماده 217 که در قوانین قدیم بوده و تاکنون تکرار شده است مربوط به آن قسمت از علم حقوق می شود که اخلاق را شامل می شود که بسا حائز اهمیت بیشتری می باشد. در این قرار متهم با ادای قول شرف و گرو گذاشتن شرافت خود ملتزم می شود در مواقع لزوم نزد مقام قضایی حاضر شود. این قرار بیشتر وابسته به شخصیت متهم می باشد و اقتضاء آن بیشتر بر مبنای اوضاع و احوال وقوع جرم و شخصیت متهم دلالت دارد که در صورت آزادی از دسترس دادگاه خارج نخواهد شد، صادر می گردد. اما باید توجه داشت که در پاره ای از بیانات اشاره شده است که راجع به این بند از ماده فوق الذکر باید تجدیدنظر شود چرا که فاقد ضمانت اجرا می باشد و در صورت عدم حضور متهم دسترسی آسانی برای سیستم قضا وجود ندارد اما از آن جا که سیستم قضایی جمهوری اسلامی ایران مسئله شرافت و حیثیت انسانها توجه دارد و بیش از هرچیزی به شخصیت و شرافت جامعه توجه داشته است و گاهی شخصیت انسانی شخص متهم آنقدر بارز و مهم است که قانون گذار سعی بر حمایت از چهره های اصیل جامعه داشته است و حمایت از انسانیت و بشریت داشته است (مقاله حبیب پروین-کریم-1390-مجله ایران –انواع قرارهای کیفری) و حتی پیشگیری اجتماعی را مورد توجه قرار داده است که به طور مثال بزهکار ممکن است با مشاهده تدابیر پیشگیری وضعی از آماج جرم قبلی خود صرف نظر کرده و حتی هدف دیگری را در نظر بگیرد. (میرخلیلی، 1388) نظرات مخالف راجع به حضور شخصی که تنها با قبول قول شرف است و ضمانت اجرایی وجود ندارد از این جهت خدشه پذیر است معتقدند که ضمانت اجرایی برای حضور آن مطرح نشده است و چرایی صدور این قرارها برای احضار متهم است و باید ضمانت اجرای عملی داشته باشد و این مورد ضمانت اجرای خاصی ندارد و در صورت عدم حضور متهم هیچ راهی برای بازگرداندن متهم وجود ندارد. اما با توجه دقیق به نظر می رسد وجود و استمرار این بند که هم در قوانین قدیم بوده و هم تاکنون استمرار یافته دلیل بارزی بر احترام قوانین ما راجع به شخصیت و شرافت انسانی می باشد چه بسا اینکه این خود زمینه ای برای اشخاص جامعه می باشد که سالم زندگی کنند و سعی کنند شرافت و عزت را سرلوحه ی زندگی خود قرار دهند. بند اول ماده 129 ق. آیین دادرسی کیفری سال 1290 عبارت التزام و عدم خروج از حوزه قضایی را به کار برده است. این قرار ساده ترین و خفیف ترین انواع تأمین می باشد. برحسب اقتضای این تأمین متهم با دادن قول شرف ملتزم می شود از تاریخ صدور قرار تا خاتمه دادرسی، صدور حکم و شروع به اجرای آن، حوزه قضایی قاضی تحقیق را بدون اجازه ترک نکند و در مواقع احضار به طور مرتب و منظم در نزد مراجع کیفری حاضر شود. این بند در قوانین سال 1378 نیز به قوت خود باقی است به شکلی که قرار التزام به حضور با قول شرف در بند اول ماده 132 ق. آیین دادرسی کیفری در سال 1378 نیز در صدر این ماده قرار دارد و در قانون جدید یعنی قانون 1392 نیز این بند در صدر ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری به قوت خود باقی است. تناسب تأمين در لابه لای بحثمان شایسته به توضیح است که همان طورکه بسیاری از اساتید علم آیین دادرسی کیفری ترتیب چیدمان ماده 132 ق. آ. د. کیفری سال 1378 را با عنوان خفیف ترین به شدیدترین تشریع می کنند، معیار این اصل سلسله مراتبی را با عنوانی به نام تناسب تأمین می سنجند. بدین جهت که ماده 134 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378: تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد. و هم چنین در علم قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 نیز تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلائل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و امحاء اثرات جرم و همچنین سابقه متهم و چگونگی مزاج، سن وحیثیت او متناسب باشد و در ماده 130 مکرر سال 1290 در مواردی توقیف متهم را جایز دانسته: 1)در جنایات مطلق 2)در امور جنحه وقتی که متهم ولگرد بوده و کفیل و یا وثیقه ندهد 3)در هر موردی که آزاد بودن متهم ممکن است موجب امحاء آثار و دلائل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی شهود آزادی های شهادت امتناع کنند و همچنین در موقعی که بیم فرار یا پنهان شدن باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری نمود. تبصره: درباره کسانی که به اتهام سرقت یا کلاهبرداری و یا جعل و یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند هر گاه دلائل و قرائن موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نماید و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشند قرار بازداشت صادر خواهد شد. 2-5-4- التزام به عدم خروج با تعيين وجه التزام بند دوم از ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 " التزام عدم خروج با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم می باشد که در علم حقوق کیفری یکی از انواع قرارهای تأمین کیفری التزام به حضور با تعیین وجه التزام است. این قرار به خاطر ضمانت اجرای آن از قرار التزام به حضور با قول شرف شدید تر است. در این نوع از تأمین مقام قضایی فرد را مکلف می کند تا ملزم بشود در صورت احضار، حاضر بشود و در غیر این صورت مبلغ وجه التزام از وی دریافت می شود. البته باید توجه داشت در مرحله صدور قرار وجهی دریافت نمی شود و بلکه فقط تعهدی برای پرداخت وجه در صورت عدم حضور گرفته می شود. در قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1379به جای قرار التزام به حضور، قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی مطرح شده بود اما در حال حاضر و با توجه به تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، دادگاه های عمومی نمی توانند قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی صادر کرد بلکه باید قرار التزام به حضور صادر شود. مبلغ وجه التزام: با توجه به ماده 219 قانون آئین دادرسی کیفری راجع به مبلغ وجه التزام است که مشابه این مقرره در قانون سابق ماده 136 بود که چنین مقرری داشت: مبلغ وثیقه، وجه اکفاله یا وجه التزام نباید در هر حال کمتر از خسارت هایی باشد که مدعی خصوصی، درخواست می کند. و نکته دیگر اینکه این ماده بیانگر ضابطه خاص تناسب میان تراز تأمین وجه التزام، وجه اکفاله و وثیقه با خسارات وارد بر بزه دیده است. و تفاوت این ماده با ماده 136 قانون سابق گفته شده بود که مبلغ وجه التزام، وثیقه یا کفالت نباید از خسارات ادعایی بزه دیده کمتر باشد، در حالی که در قانون جدید میزان خسارت واقعی وارده بر بزه دیده ملاک است و نکته ی دیگر این که همان طور که در تبصره 3 ماده 217 نیز بیان شد، در مواردی که دیه یا خسارت از طریق بیمه قابل جبران باشد، باز پرس از صدور قرار تأمین کیفری به مبلغ قابل پرداخت از سوی بیمه توجه کرده و با توجه به آن، قرار تأمین خواسته صادر می کند. (گروه عصر مؤسسه آموزش عالی آزاد چتر دانش- قانون یار آئین دادرسی کیفری، 1393، 201) ماده 132 این قانون بیان می کند: به منظور دسترسی متهم و حضور به موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگران، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را صادر نماید: 1) التزام به حضور با قول شرف 2) التزام به حضور با تعیین وجه التزام البته در دادسرای نظامی که قانون 1290 حاکم است، همچنان قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی صادر می شود. با بررسی تطبیقی این بند ماده با قانون جدید تغییری در عنوان به وجود نیامده و این بند ماده به همان قوت خود باقی مانده است یعنی در سال 1290 تا 1378 تا 1392 مستدام بوده و تغییری درقانون 1392 دیده نمی شود. 2-5-5- اخذ کفيل با تعيين وجه الکفاله در بند سوم ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 عنوانی دیگر از قرارهای تأمین بیان شده است که: اخذ کفیل در صورتی که متهم تقاضا نماید به جای کفیل وجه نقد یا مال منقول بدهد بازپرس مکلف به قبول آن است. شناخته شده ترین و متداول ترین قرار تأمین در دادسراها و نزد مقامات قرار کفالت است. در قرار کفالت، شخصی غیر از متهم به عنوان کفیل حضور متهم را در مواقع احضار تضمین می نماید و از تن مکفول (متهم) کفالت می نماید و در صورت احضار متهم و تخلف او از حضور، وجه الکفاله از کفیل به نفع متهم اخذ می گردد. در اخذ کفیل و میزان وجه الکفاله باید رعایت اوضاع و احوال متهم، شغل و سوابق او شده و متناسب با اهمیت جرم باشد. قاضی صادرکننده قرار است و باید تناسب بین مدعی به، مدعی خصوصی را با وجه الکفاله رعایت نموده و عدم رعایت این تکالیف تخلف از ماده 130 قانون محاکمات جزایی است. چنانچه جرم جنبه خصوصی داشته باشد باید ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری رعایت شود یعنی مبلغ وثیقه یا وجه الکفاله یا وجه التزام نباید کمتر از خسارات مورد مطالبه باشد. راجع به این بند از این ماده که در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 نیز این بند تکرار شده و جزء بندهای ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری جدید نیز آمده است فقط اینکه در سال 1378 و اصلاحات سال 1381 یک قسمت از بند اخذ کفیل سال 1290 کسر شده و آن هم این قسمت از این ماده است که در صورتی که متهم تقاضای کفیل، وجه نقد یا مال منقول بدهد بازپرس مکلف به قبول آن است و با حذف این عبارت از بند سوم ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 78 متهم در صورتی که بنا به دلایلی نتواند کفیل معرفی کند بازداشت می شود. چنانچه بر خلاف تلاش و کوشش قوه قضائیه که در جهت کاهش قرار بازداشت به علت مضراتی که دارد حرکت می کند می باشد. چرا که بازداشت موقت به صورتی که امروزه از آن استفاده می شود یعنی حتی متهمانی که خطرناک نیستند به چنین فضایی می روند که تأثیر منفی در آنها می گذارد در زندان ها با مجرمان بسیار خطرناک روبه رو می شوند. روانه شدن متهم مانند این است که آموزش جرم به آنها می دهیم به طور کلی می توان گفت با کاهش قرار بازداشت می توانیم از وقوع جرایم جلوگیری کنیم. بعضی از نویسندگان حقوق حذف این قسمت را بسیار جای بحث دارد و نظر مساعد به اضافه شدن قسمت حذف شده ی ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری 1378 در قانون جدید که متأسفانه این وضعیت در قانون جدید ماده 217 آن به قوت خود باقی است و قسمت حذف شده اضافه نشده است و در صورت عدم حضور متهم وجه الکفاله پرداخت می شود. و اما اینکه این قرار چه زمان هایی صادر می گردد می توان اینگونه گفت: این قرار بیشتر در جرائم غیر عمدی یا کم اهمیت صادر می شود که در این تامین نیز شخصیت، وضعیت اشتغال و کسب و کار متهم، فقدان سابقه کیفری، اعلام اشتهار به شرارت و... ملاکهایی است که قاضی در انتخاب تامین مذکور در نظر قرار می دهد متهم که در مورد وی چنین تصمیمی گرفته شده است باید شخص ثالثی را که از ملائت و توانایی مالی برخوردار باشد معرفی کند، معمولاً کفیل، باید برای اثبات ملائت خود مدارکی چون جواز کسب، سند مالکیت، گواهی حقوق و اشتغال و نظایر آن ارائه نماید مگر اینکه قاضی ملائت وی را به جهت شناخت قبلی محرز بداند پس از معرفی کفیل توسط متهم، کفیل ملزم است اولاً متهم را حاضر نماید، ثانیاً در صورت عدم حضور متهم وجه الکفاله را بپردازد (مرتضوی ،146،1383) فقط باید توجه داشت که در قانون به این قضیه اشاره ی خاص نشده است که شخصیت کفیل بسیار مهم است یعنی اینکه باید شخصیت کفیل اهمیت داشته باشد، از ملائت و دارایی کافی نیز برخوردار باشد تا اینکه در صورت عدم حضور متهم وجه الکفاله را بتوان به دولت بپردازد. می توان راجع به این قرار اینگونه گفت که قرار از نظر ضمانت اجرا دارای ارزش و اعتبار منحصر به فردی است چرا که در صورت عدم حضور متهم و اخفای کفیل برای اینکه دسترسی دستگاه قضا به آن وجود نداشته باشد در نهایت مالی که مورد معرفی کفیل در صورت عدم حضور مکفول بوده است ضبط می گردد شایان ذکر است که نسبت به اشخاص حقوقی نیز رویه قضایی مراجع آن است که در صورت احراز ملائت کفیل، کفالت شخص حقیقی را بدون قید و شرط می پذیرند. این بحث در ارتباط با کفالت نیز برای اولین بار نیز مطرح می گردد که آیا کفالت شخص حقوقی از متهم ممکن است یا خیر؟ همین مطلب راجع به داوری راجع به شخص حقوقی نیز مطرح شده است در رابطه با امکان کفیل واقع شدن شخص حقوقی دو استدلال وجود دارد. استدلال اول اینکه ماده 749 قانون مدنی(هرگاه یک نفر در مقابل چند نفر از شخصی کفالت نماید با تصمیم او به یکی از آنها در مقابل دیگران بری نمی شود)کفیل را نفر خطاب کرده است کلمه نفر نیز شخص حقیقی را به ذهن متبادر می سازد بنابراین امکان کفیل واقع شدن شخص حقوقی وجود ندارد. استدلال دوم آن که کلمه نفر در این ماده خصوصیتی ندارد و اگر بنا باشد از کلمه نفر حصر موضوع در شخص حقیقی را استنباط کنیم نتیجه آن خواهد شد که شخص حقوقی هیچ عمل حقوقی نیز نمی تواند انجام دهد به عنوان مثال ماده 183 قانون مدنی (عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد)طرفین عقد را نفر خطاب کرده است و با این که در این ماده از کلمه نفر نام برده شده است، ملاحظه می شود اشخاص حقوقی در جامعه همچون اشخاص حقیقی خرید و فروش می کنند طلبکار واقع و درجای خود نسبت به امری تعهد نیز می نمایند بنابراین کلمه نفر خصوصیتی ندارد. کدام یک از استدلالهای فوق صحیح است باید به این نکته توجه نمائیم که آیا کفالت از حقوقی است که متعلق به انسان حقیقی است یا نه؟ به نظر می رسد که کفالت مختص شخص حقیقی نخواهد بود چرا که گاه سرمایه ها و مکان های زیادی در مالکیت اشخاص حقوقی است که این امر راجع به کفالت شخص حقوقی از متهم امری کارساز و از نظر فضاسازی بهینه و به نفع متهم امری است که قانونگذار باید در قانون جدیدی به آن اشاره می کرد و حداقل در شعبه ای این فرضیه را احصاء می کرد چه بسا اینکه از نظر توجه به آزادی های شخصی و حتی اجتماعی اثرات مستمر به ثمری خواهد داشت چه بسا اینکه از آثار عجز از معرفی کفیل می توان به بازداشت متهم اشاره کرد ( آخوندی – دکتر محمود- آیین دادرسی – جلد پنجم – صفحه 154- نشر میزان)چه بسا اینکه اگر این فرض در قانون جدید احصاء می شود میتوانستیم ازآثار سوءورود افراد بزهکاری که به طور مثال اشخاصی که برای اولین بار است که دچار بزه شده اند حال باورود به زندان راه برای آشنایی آنها باجرایم دیگر و همچنین قبح ارتکاب جرایم دیگربرای وی برداشته می شود و این خود خطر بزرگی برای اجتماع و سلامت ملت خواهد بود. موضوع دیگری که راجع با قرار کفالت در قانون قبل مطرح بود و در قانون جدید آن را برطرف ننموده است این است که در مورد فک قرار بحثی به نظر نمی رسد اما آنچه که محل بحث است تخفیف قرار کفالت است که در قانون مشخص نشده که منظور از تخفیف قرار کفالت چیست ؟آیا منظور این لفظ قرار خفیف تر یعنی قرار التزام می باشد یا نه منظور مبلغ وجه الکفاله است که کاهش یابد؟ مادر اینجا با 2 مصداق روبه رو هستیم که خود ضعف قانون قدیم بوده و متاسفانه در قانون جدیدنیز رفع ابهام نشده است اما میتوان این گونه استدلال کرد که اگر تخفیف متضمن کاهش مبلغ قرار باشددر این صورت متهم باید به فکر معرفی کفیل باشد که در حد مبلغ اخیر ملا ئت دارد. به هر حال آنچه مسلم است تکلیفی است که قاضی دادسرا در این مرحله دارد و باید پرونده را تحت نظر گرفته و قرار تخفیفی دهد و یا آن را ابقاء کند. این که اقدام قاضی دادسرا در تخفیف قرارنام دارد یا خیر باید گفت در بند 2 قسمت «ن» ماده 3 قانون اصلاحی تشدید تامین قرار دانسته شده اما از تخفیف نامی برده نشده است. بعضی از اساتید تخفیف قرار دانسته اند (آخوندی-1380) حال همان بحث را تکرار می کنیم که چرا که این موضوع نیز با توجه به اصل آزادی افراد و جلوگیری از تضییع حق متهم بسیار حائز اهمیت است باید مورد توجه قرار می گرفت که متاسفانه در قانون جدید احصا نشده است. 2-5-6- اخذ وثيقه اعم از وجه نقد، ضمانت نامه بانکی، مال منقول يا غير منقول بند دیگر ماده 129 سال 1290 اخذ وثیقه اعم از وجه نقد و مال منقول یا غیر منقول؛ به موجب این قرار قاضی تحقیق تصمیم می گیرد که متهم را در قبال آزادی خود به میزان وجه نقد یا مال منقول و یا غیر منقول معرفی نماید و تا معرفی و بازداشت مال مورد وثیقه در توقیف بماند. حال مورد وثیقه ممکن است از طرف خود متهم و یا شخص ثالث سپرده شود. در صورتی که موضوع وثیقه وجه نقد باشد اصطلاحاً آن را وجه الضمان می گویند. این نوع قرار نسبت به دو قرار شدید تر است. اخذ وثیقه ممکن است به صورت وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و یا غیر منقول باشد. این بند در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378و قانون 217 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1392 نیز به قوت خود باقی است. همان طور که ذکر شد نسبت قرارهای دیگری که راجع به آن سخن به میان آمد شدیدتر است از این جهت که در قرار کفالت و قرار التزام به حضور چه با قول شرف و چه با تعیین وجه التزام مالی در اختیار دادگاه قرار نمی گیرد اما در قرار وثیقه در زمان صدور قبولی وثیقه مال در تصرف دادگاه قرار می گیرد اثر قرار گرفتن مال در حیطه اختیار دادسرا این است که اگر بعد از قرار قبولی، وثیقه گذار معسر یا ورشکسته شد چون مال در اختیار دادسرا قرار گرفت حالات فوق اثری نداشته و او از مسئولیت مبری نخواهد بود و از این جهت قرار وثیقه قرار مطمئن تری نسبت به سایر قرارها است البته این نظر نیز وجود دارد که افکار عمومی حقوقدانان جهان با این نوع تامین موافقت چندانی ندارد و زیرا ثروت و دارایی نباید در وضعیت قضایی بزهکار یا بزهکاران موثر باشد و افراد ثروتمند بتوانند در پناه آن آزادی خود را تامین کنند و متهمان بی بضاعت از آزادی محروم باشند (آخوندی، 1380، 151) حال موضوعی که راجع به قبول وثیقه از متهم می باشد که در قانون قدیم این ابهام وجود داشت و متأسفانه در قانون جدید نیز همواره وجود دارد و آن نیز این است که در بند 4 ماده 132 قانون قدیم آیین دادرسی کیفری وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول دانسته شده است در این ارتباط باید گفت بین مال منقول و غیرمنقول باید از کلمه «یا» استفاده شده است به هرحال این سوال آن است که انتخاب یکی از مصادیق وثیقه از اختیارات قاضی صادر کننده قرار است یا اینکه از امتیازات متهم است؟ اگر معتقد باشیم انتخاب نوع وثیقه از اختیارات قاضی صادرکننده است بنابراین متهم اجازه معرفی وثیقه از نوع دیگر را نخواهد داشت به عنوان مثال اگر قرار وثیقه نقدی صادر شده باشد متهم اختیار معرفی مال منقول یا غیرمنقول به ارزش همان مبلغ را نخواهد داشت و اگر معتقد باشیم انتخاب یکی از مصادیق وثیقه از اختیارات متهم است بنابراین قاضی صادر کننده مجاز نیست نوع وثیقه را محدود به یکی از مصادیق کند این که کدام اعتقاد درست است باید گفت طبق بخشنامه شماره 7489/80/1-27/4/80 قوه قضائیه این اختیار برای رفع ابهام به متهم داده شد اما حائز اهمیت بود که در قانون جدید چرا که قانون جدید تصحیح شده بود این قضیه را نیز احصاء می کرد و این که متهم نمی تواند اموال عمومی و دولتی را جهت ضمانت وثیقه به دادگاه معرفی نماید. 2-5-7- قرار بازداشت بند دیگر که بند پایانی ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 می باشد توقیف احتیاطی با رعایت شرایط مقرر در ماده 130 مکرر همان قانون نیز آمده است. توقیف احتیاطی با رعایت شرایط مقرر منظور از قرار توقیف احتیاطی قراری است که به موجب آن مقام قضایی آزادی متهم را با زندانی نمودن وی در جریان تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی و یا پس از آن سلب می نماید. توقیف احتیاطی یا قرار بازداشت متهم، مهم ترین تأمین جزایی است که قانون اعمال آن را تحت ضوابط و شرایط در اختیار قضات کیفری قرار داده است. این نوع تأمین وسیله ای ضروری در رسیدگی به امر کیفری است ولی افراط و استفاده بی رویه خصوصاً بدون رعایت ضوابط قانونی از آن اقدامی است مضر علیه منافع عمومی و آزادی های فردی است. این بند در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 نیز تکرار شده است. در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب سال 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است در این قانون مواد 33، 32، 34، 35و 37 درباره قرار بازداشت موقت است. در صدر قانون 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است: قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و... و م 34 قانون آیین دادرسی کیفری نیز: قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود. 2-6- مزایای قرار بازداشت موقت به نظر موافقان استفاده از بازداشت موقت هدف اصلی از صدور قرارهای تامین منجر به بازداشت و در رأس آنها قراربازداشت موقت در دسترس بودن متهم است. صدور قرار تامین مطمئن ترین روش رسیدن به این هدف است، اگر چه در دیگر قرارها نیز به نوعی می توان به این هدف نائل گردید، با وجود این احتمال فرار از چنگال عدالت وجود دارد زمانی که متهم احضار می شود به ویژه پس از صدور حکم قطعی و مطلع شدن از مفاد رأی صادر شده چنانچه مجازات سنگین باشد احتمال متواری شدن محکوم علیه وجود نخواهد داشت به خصوص نظر به وجود تورم سالیانه و کم ارزش شدن تامین های چندین سال قبل در زمان تحقیقات مقدماتی صادر گردیده و با توجه به فرایند دادرسی که مدت زمان طولانی را در برگرفته، این قرار در برابر حکم صادره بسیار ناچیز است. برای مثال جرائمی که مجازات های آن سنگین است و قصاص عضو یا نفس یا اعدام را دربردارد، وثیقه هر چند بسیار سنگین باشد بالاتر از جان افراد نیست و چه بسا حاضر به مصادره وجه الوثاقه باشد و به نوعی از اجرای مجازات شانه خالی کند این موضوع در بند(د) ماده 32 و 132 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب قبل در امور کیفری قید شده است. در خصوص قرارهای تامین قاضی دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال اعم از شخصیت متهم، شیوه زندگی او با دلبستگی های خانوادگی، میزان سن، و... را در نظر قرارداده است و خطر فرار یا پنهان شدن متهم را کاهش دهد. نتیجه اینکه اوضاع و احوال موجود در پرونده را به گونه ای بسنجد که به نوعی خطر فرار یا پنهان شدن متهم را از بین ببرد نه بیم فرار یا پنهان شدن را. این موضوع در خصوص متهمان که به لحاظ سپردن وثیقه یا معرفی نکردن کفیل بازداشت می شوند منتفی است. هدف اصلی از صذور قرارهای تامین منجر به بازداشت در دسترس بودن متهم است. 2-6-1- پیشگیری از امحاء آثار جرم دلیل دیگری که موافقان قرار بازداشت به آن استناد می جویند، پیشگیری از امحا آثار و دلایل جرم است که ممکن است متهم از خود به جای گذاشته باشد، در بسیاری از جرائم علیه اموال یا اشخاص هم ممکن است رد پای متهم در محل وقوع جرم یا بزه دیده باقی بماند، یا برعکی از آثار و نشانه های بزه دیده و محل وقوع جرم بر روی متهم باقی مانده باشد در صورت آزاد شدن متهم با قرار، او به سرعت این آثار را از بین خواهد برد، دلایل و مدارک را مخفی خواهد نمود، روند تحقیقات را به بیراهه سوق خواهد داد و کشف حقیقت را در پرونده با مشکل مواجه خواهد نمود. در صورت آزاد بودن متهم، ممکن است وی با مخفی ساختن قربانی جرم یا شهود و مطلعان یا به قتل رساندن شهود صحنه جرم یا تحت فشار قراردادن و تهدید نمودن به نوعی بر روی جرم ارتکابی خود سرپوش گذارد و از اثابت آن دادگاه جلوگیری کند، شهود را از حضور در دادگاه بازدارد، اموال حاصل از جرم را اخفا کرده یا قربانی جرم را با تهدید و فشار وادار به گذشت و انصراف از شکایت نماید. این موضوع در بند (د) ماده 32 و 132 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری پیش بینی شده است. از دیگر دلایل بازداشت متهم جلوگیری از امحاء آثار جرم در صوت آزاد بودن وی و مخفی کردن مدارک و آثار جرم است 2-6-2- پیشگیری از تبانی دیگر موارد که در بند (د)ماده 32و132 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به آن اشاره شده، پیشگیری از تبانی متهم است. به نظر موافقان بازداشت، آزاد بودن متهم موجب تبانی وی با متهمان دیگر (ئدر صورتی که متهم بیش از یک نفر باشد و ارتکاب جرم در اثر مشارکت یا معاونت دیگر متهمان صورت گرفته باشد)، شاهدان و مطلعات می گردد، تجربه قضایی به خوبی نشان داده است که بازجوئی و تحقیق از متهمان و مطعان قبل از تبانی با متهمان دیگر یا شاهدان و مطلعان مطرح می شود که نوع و کیفیت جرم به نوعی باشد که وجود آنان محرز باشد، چون در این صورت به این دلیل نمی توان متهم را بازداشت نمود. در مواردی که موضوع حساسیت داشته باشد قاضی رسیدگی کننده علاوه از بازداشت دستور منع ملاقات یا مکالمه متهم را با دیگران صادر می کند تا کشف حقیقت را به رکود و بن بست نکشاند آزاد بودن متهم موجب تبانی متهم با متهمان دیگر، شاهدان و مطلعان خواهد بود. 2-6-3- بازداشت به عنوان اقدام تأمینی در برخی موارد بازداشت متهم نوعی اقدام تامینی محسوب می شود و این اقدام تامینی ممکن است به لحاظ جامعه و اشخاص و خود متهم باشد. به نظر می رسد در مواردی بازداشت متهم بعنوان اقدام تامینی علاوه بر اختیار، یک تکلیف به شمار می آید. ممکن است مقام قضائی به رغم وجود احتمال که متهم در صورت آزادی، مورد هجوم و حمله قرار گیرد، ناچار به سبب نبود مجوز قانونی از بازداشت متهم خودداری کند(ماده 37 قانون احصاءشده را منع کرده است)در حالی که در چنین حالی بازداشت متهم به نفعش است. در بازداشتگاه و زندان اقدامات تامینی برای پیشگیری از خودکشی یا دیگر کشی متهمان صورت می گیرد و نیز وجود افراد دیگر و ماموران، فرصت عملی کردن تفکرات منفی را از وی می گیرد. همچنین گذشت مدت زمانی پس از وقوع جرم و بازداشت متهم توسط مراجع قضائی نوعی تسکین خاطر برای اولیا دم یا خویشان و دوستان مجنی علیه است. به خصوص در جرائم منافی عفت، خانواده ها حساسیت زیادی به خرج می دهند و در برخی موارد حاضرند متهم را بکشند و خود نیز به قصاص وی کشته شوند. در این موارد است که بازداشتگاه یا زندان محل امنی است برای متهم از وجود خطرهای احتمالی و همچنین وقوع جرائم بعدی توسط متهم که اغلب برای سرپوش گذاشت به جرم صورت می پذیرد. بازداشت متهم می تواند باعث جلوگیری از خودکشی و دیگر کشی و یا هجوم به متهم شود. 2-6-4- ثبت در سوابق کیفری متهم زمانی که متهم با قرار، روانه زندان می شود در سوابق کیفری اش ضبط می شود و در صورت ارتکاب جرم اخذ سوابق واقعی متهم را میسر می سازد. با عنایت به اینکه در بیشتر جرائم تکرار جرم از موارد مشدد محسوب می گردد و حتی در جرائم حدی، مجازات شلاق را در صورت سابقه تکرار به اعدام تبدیل می کند، در نظام فعلی که پرونده شخصیتی و سجل کیفری برای متهمان محکومیتهایی که اجرای آن تشکیل نمی گردد. تنها وجود سابقه دقیق متهمان را در دسترس قرار می دهد علی الخصوص در محکومیتهایی که اجرای آن تعلیق می گردد بازداشت نشدن متهم جرم ارتکابی وی را در ایام تعیین شده در حکم مکتوم گذاشته و غیر عملی می سازد. 2-7- معایب بازداشت متهم تحت قرار عده ای از علمای حقوق با انتقاد از بازداشت پیش از محاکمه آن را نوعی مانع برای دفاع متهم می دانند. یکی از اصول کلی حقوقی اینست که هر متهمی حق دارد در فضای آرام و دور از هرگونه ناراحتی های روحی و جسمی بازجویی و دادرسی شود و بازداشت وی قبل از رسیدگی و صدور حکم هیجان هایی را در درون متهم به وجود آورده و عذاب روحی و روانی وی را موجب می شود این دسته از حقوق دانان برای اثبات نظر خود به دلایل زیر استناد می نمایند . 2-7-1- تعارض با اسناد و تعهدات بین المللی

دانلود فایل- — (300)- \\\\\\\"(سایت ریسرچ )\\\\\\\"

تحلیل و ارزیابی دادرسی عادلانه در قوانین ایران هدف كاربردی: از جهت کاربردی در تلاش است تا توجه به افکار عمومی، مراکز علمی و مقامات مسئول به ويژه مقنن را به نواقص قانونی يا قضايی جلب نمايد. به همین جهت اين تحقیق می تواند برای نهادهای قضايی تقنینی و جامعه ی حقوقی کاربرد داشته باشد. د. سوالات تحقیق مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه چیست؟ ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین پیرامون حمایت از حریم خصوصی کدامند؟ پرسش فرعي تحقیق: حمايت از حريم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین فقه امامیه چگونه ارزيابی می شود؟ محدوده حمايت از حريم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین کیفری چگونه ارزيابی می شود؟ ه. فرضیات تحقیق در اصول دادرسی ایران مفهوم خاصی از این واژه نشده ولی به صورت پراکنده در قوانین داخلی اشاره گردید. این ادله و مبانی از آیات و روایات و برخی اصول کلی حقوقی و حقوق اساسی گرفته شد. حمایت از حریم خصوصی در قرآن و روایات به صراحت بیان شده است. و. نوع و روش تحقیق اين تحقیق به روش کتابخانه ای و با فیش برداری از کتب، مقالات و سايت های اينترنتی و بصورت تحلیلی و توصیفی تهیه و تنظیم شده است. انجام اين تحقیق مطابق با شیوه اغلب رشته های علوم انسانی با مطالعه کتابها، جزوات، مقالات و نظرات علمای رشته حقوق در خصوص موضوع حاضر به بحث و بررسی خواهیم پرداخت. روش کتابخانه ای در تمام تحقیقات علمی مورد استفاده قرار می گیرد و در بعضی از آنها موضوع تحقیق از نظر روش، از آغاز تا انتها متکی بر يافته های تحقیق کتابخانه ای است. ز. پیشینه تحقیق با توجه به جستجو و مطالعه ای که در این خصوص داشته ام در کتابخانه ملی ایران سایت های رسمی حقوقی و کتب فقهی و حقوقی هیچ گونه پیشینه ای از این موضوع مشاهده نکرده ام ولی در خصوص موضوعات مشابه این عنوان موضوعاتی وجود دارد که به مختصر برخی از آنها را عنوان خواهیم کرد: 1. مقاله بررسي فقهي ـ حقوقي حق حريم خصوصي وشهروندي توسط هادی صادقیان درمايش ملي معماري، فرهنگ و مديريت شهري ارائه گردید. وی عنوان داشت که شهرفضاي زندگي جمعي شهروندان است به محض اينكه فردي ازخانه خود قدم به بيرون مي گذارد، با اين فضاي مشترك روبرو مي شود و ازوي انتظار مي رود كه رفتاروگفتارخود را متناسب با آن سامان دهد. رفتارها وگفتارهاي ما درشهر ازقوانيني پيروي مي كنند كه ضامن پيشرفت و گسترش زندگي شهري است. قانون ها شهروندي هرشهروندي را تا جايي ازاد مي ماند كه مخل ازادي و امنيت ديگران نشود. همه ما درخانه و حريم خصوصي خود درانجام بسياري كارها ازاد هستيم. امادرشهر مجاز به انجام آنها نيستيم حتي برخي از رفتارهايي كه كاملا ويژگيهاي شخصي يا عادت هاي فردي تلقي مي شوند. درعرصه عمومي كمرنگ يا كنار گذاشته ميشود تا مبادا اسباب ازار و مزاحمت ديگران را فراهم اورند حريم خصوصي را مي توان قلمروي از زندگي هرفرد دانست كه انتظار دارد ديگران بدون رضايتش به آن قلمرو وارد نشوند يا به اطلاعات آن قلمرو دسترسي نداشته باشند. منازل و اماكن خصوصي جسم افراد اطلاعات شخصي و ارتباطات خصوصي ازمهمترين عرصه هاي حريم خصوصي هستند. ورود بدون اجازه به منازل و اماكن خصوصي ايست و بازرسيها و تفتيشهاي بدني رهگيري انواع مكالمات و ارتباطات، دسترسي به اطلاعات شخصي افشاي مسائل خصوصي دررسانه ها و جامعه فضولي درامورديگران و پاييدن افراد ازمهمترين مصاديق ورود به حريم خصوصي محسوب مي شود. هدف اصلي اين مقاله تعيين محدوده مجاز دخالت دولت ها درحق برحريم خصوصي و بطور خاص درمرحله تحقيقات مقدماتي است. روش اين تحقيق توصيفي تحليلي مي باشد كه باتوجه به منابع كتابخانه اي و فيش برداري ازمنابع مطالعاتي استفاده مي شود. درپايان بايد گفت قوانين و مقررات فعلي ايران درراستاي حمايت هرچه بيشتر ازحق برحريم خصوصي افراد كافي نبوده و وضع قوانين جديد و اصلاح قوانين موجود ضروري به نظر مي رسد. 2. مقاله الزامات پلیس نسبت به تضمین و رعایت حریم خصوصی شهروندان توسط سید جواد فرمهینی فراهانی در فصلنامه علمی- ترویجی بازرسی کل ناجا به چاپ رسید. وی بیان کرد که حریم خصوصی قلمرویی از زندگی هر شخص است که آن شخص انتظار دارد در آن محدوده مورد تعرض قرار نگیرد. بر این اساس، چهار مصداق به این شرح برای این حق قابل شناسایی است: حریم خصوصی اماکن و اشیا، حریم خصوصی جسمانی، حریم خصوصی اطلاعات و حریم خصوصی ارتباطات. ضوابط قانونی و مبانی شرعی، این مصادیق را در نظام حقوقی ایران مورد شناسایی و تضمین قرار می دهد که در این مقاله به آنها پرداخته شده است. در ارتباط با تضمین و رعایت حریم خصوصی افراد به عنوان یکی از مهمترین مصادیق حقوق شهروندی، نیروهای پلیس الزامات دو گانه ای را باید مدنظر قرار دهند؛ به گونه ای که در وهله اول باید از مداخله خودسرانه و غیرقانونی در حریم خصوصی افراد بپرهیزند و در مرحله دوم به حمایت از این حقوق در برابر تعدیات احتمالی سایر افراد بپردازند که ضوابط آن در این مقاله بررسی شده است. از سویی دیگر استثنائات مربوط به نقض حریم خصوصی افراد در چارچوب نظم عمومی و مصالح عمومی و امنیت ملی باید مورد توجه قرار گیرد که در این زمینه ضوابط عملکرد پلیس با سه معیار قانونی بودن، خودسرانه نبودن و ضروری بودن مورد ارزیابی قرار گرفته است. 3. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی حقوق شهروندی در نظام کیفری ایران در مرحله دادسرا با نگرشی به لایحه آیین دادرسی کیفری توسط ابوالفضل توکلی شاه جهان آبادی در سال 1389 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع شد. وی بیان داشت که بر اساس اصل برائت هر متهمی که در مظان اتهام قرار گرفته و جامعه در جهت حفظ نظم عمومی و جبران زیان بزه دیده در تعقیب وی و به دنبال کشف حقیقت است ، به عنوان یک شهروند حق دارد در یک فرآیند دادرسی کیفری از یک سو بتواند از اتهام وارده دفاع نماید و جامعه ابزار و زمینه های لازم دراین خصوص را چه از لحاظ قانونی و چه اجرایی در اختیار وی بگذارد. از سوی دیگر متهم حق دارد از امنیت و آزادی جسمانی لازم هم در جهت ارائه دفاعی مناسب تر و هم از این جهت که هنوز بیگناه محسوب می شود بر خوردار باشد. 4. مقاله بازرﺳﻲﻣﻨﺎزل، اﻣﺎﻛﻦواﺷﻴﺎء، اﺷﺨﺎص در ﺣﻘﻮقﻛﻴﻔﺮي اﻳﺮان ﺑﺎ روﻳﻜﺮد ﺑﻪ اﺳﻨﺎد ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ در فصلنامه دانش انتظامی به چاپ رسید. وی عنوان کرد که ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﺑﺎزرﺳﻲ و ﺗﻔﺘﻴﺶ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻳﻚ ﻣﻮﺿﻮع ﺣﻘﻮﻗﻲ، ارﺗﺒﺎط ﺗﻨﮕﺎﺗﻨﮕﻲ ﺑﺎ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪان ﻳـﻚ ﺟﺎﻣﻌـﻪ دارد، ﻟﺬا ﻣﻴﺰان آﮔﺎﻫﻲ ﻣﺴﺌﻮﻻن ﺑﺎزرﺳﻲ و ﺗﻔﺘﻴﺶ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻗﻮاﻧﻴﻦ و ﻣﻘﺮرات ﭘﺮاﻛﻨـﺪه وﻫﻤﭽﻨـﻴﻦ ﻣﻴـﺰان آﮔـﺎﻫﻲ ﺷﻬﺮوﻧﺪان ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪي، در اﻳﻦ ﺑﺎره ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ از اﻫﻤﻴﺖ ﺑﺴﺰاﻳﻲ ﺑﺮﺧﻮردار ﺑﺎﺷﺪ. در اﻳـﻦ راﺳـﺘﺎ، ﺑﺎﻳـﺪ وﻇﺎﻳﻒ واﺧﺘﻴﺎرات ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﻼﺣﻴﺖ دار ﺷﻔﺎف ﺳﺎزي ﮔﺮددو ﻗﻮاﻧﻴﻦ و ﻣﻘﺮراتﺑﻪ ﻧﺤﻮي آورده ﺷـﻮدﻛـﻪ ﺑـﻪ دور از ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ اﺑﻬﺎم و ﭘﻴﭽﻴﺪﮔﻲﻫﺎي ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺎﺷﺪ. ﺷـﻴﻮه ﺗﺤﻘﻴـﻖ در اﻳـﻦ ﻣﻘﺎﻟـﻪ، ﻧﻈـﺮي و ﺗﻮﺻـﻴﻔﻲ اﺳـﺖ و ﺑـﺎ ﻣﻄﺎﻟﻌـﻪﻛﺘﺎﺑﺨﺎﻧﻪاي اﻧﺠﺎمﮔﺮﻓﺘﻪ واﺳﻨﺎدﻣﺮﺗﺒﻂاز ﺟﻤﻠﻪ ﻣﻮاﻓﻘﺘﻨﺎﻣﻪﻫﺎ و اﻋﻼﻣﻴﻪﻫﺎي ﺣﻘـﻮق ﺑﺸـﺮﻣـﻮردﺑﺮرﺳـﻲ ﻗﺮارﮔﺮﻓﺘـﻪ اﺳﺖ. ﭘﺲ از ﺑﺮرﺳﻲ ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﻣﺮﺗﺒﻂﻣﺸﺨﺺ ﺷﺪ ﻛﻪ ﺣﻴﺜﻴﺖ، ﺟﺎن، ﻣﺎل، ﺣﻘﻮق، ﻣﺴﻜﻦ و ﺷـﻐﻞ اﺷـﺨﺎص ﻣﺼـﻮن از ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ ﺗﻌﺮض اﺳﺖ و اﻳﻦ ﻣﺼﻮﻧﻴﺖ ﺑﻪ ﺻﺮاﺣﺖ در ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺎﺳﻲ ﺟﻤﻬﻮري اﺳﻼﻣﻲ اﻳﺮان و ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﻛﻴﻔـﺮي داﺧﻠـﻲ، ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻓﻘﻬﻲ دﻳﻨﻲ، ﻣﻴﺜﺎق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻧﻲ وﺳﻴﺎﺳﻲ،ﻛﻨﻮاﻧﺴﻴﻮن اروﭘﺎﻳﻲ ﺣﻤﺎﻳﺖ از ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮو آزاديﻫـﺎي اﺳﺎﺳﻲ اﻋﻼﻣﻴﻪ اﺳﻼﻣﻲ ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮو ﺳﺎﻳﺮاﺳﻨﺎدﻣﻠﻲ و ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺑﻪ ﺻﺮاﺣﺖ ﺑﻴﺎن ﮔﺮدﻳﺪه اﺳـﺖ. ﻗـﻮاﻧﻴﻦ ﻛﻴﻔـﺮي داﺧﻠﻲ ﻫﺮﻳﻚ ﺑﻪ ﻧﻮﺑﻪ ﺧﻮد ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮاﻫﺎي ﻣﻄﻤﺌﻨﻲ ﺑﺮاﻳﻦ ﻣﺼﻮﻧﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻛﺮدهاﻧﺪ ﺗﺎ ﺣﺮﻣﺖ ﻣﻨﺎزل ﺷـﻬﺮوﻧﺪان و آﺳﺎﻳﺶ ﺧﺎﻧﻮادهﻫﺎ ﻣﺘﺰﻟﺰل ﻧﺸﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ ﺷﺎﻳﺴﺘﻪ اﺳﺖ ﻗﺎﻧﻮنﮔﺬاردر ﻻﻳﺤﻪ ﺟﺪﻳـﺪ آﻳـﻴﻦ دادرﺳـﻲ ﻛﻴﻔـﺮي، ﻃـﺮح ﺣﻤﺎﻳﺖ ازﺣﺮﻳﻢ ﺧﺼﻮﺻﻲ ﺟﺴﻤﺎﻧﻲ را ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ ﻧﻤﺎﻳﺪ ﺗﺎ ﺧﻼء ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ، ﺳﺒﺐ ﻧﻘﺾ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪي از ﺳﻮي ﻣﻘﺎﻣﺎت ﻗﻀﺎﻳﻲ و ﺿﺎﺑﻄﻴﻦ دادﮔﺴﺘﺮي ﻧﺸﻮد و ﺑﻼ ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ آﻧﺎن را ﻧﻴﺰدر ﻧﻮع ﺑﺮﺧﻮردﺑﺎ ﻣﺘﻬﻤﺎن ﺑﻪ ﻫﻤﺮاه ﻧﺪاﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷـﺪ.درﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮﻧﻴﺰ، ﻗﺒﻞ از ﺗﺼﻮﻳﺐ ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺬﻛﻮر، ﭘﻴﺸﻨﻬﺎدﻣﻲﮔﺮدد: ﻧﻴﺮوي اﻧﺘﻈﺎﻣﻲ ﺑﺎﻫﻤﺎﻫﻨﮕﻲ ﻣﻘﺎﻣﺎتﻗﻀـﺎﻳﻲ ﺳـﻌﻲ ﻧﻤﺎﻳﺪ، ﺗﺎ وﺣﺪت روﻳﻪاي ﻣﺘﻘﻦ در زﻣﻴﻨﻪ ﺗﻮﻗّﻒ و ﺑﺎزرﺳﻲ ﺧﻮدروﻫﺎ اﻳﺠﺎدﻧﻤﺎﻳﺪ، ﺗـﺎ ﺳـﺒﺐ ﺗﻀـﻴﻴﻊ ﺣﻘـﻮق اﺷـﺨﺎصﻧﮕﺮدد. 5- «بررسی حقوق شهروندی در نظام کیفری ایران در مرحله دادسرا با نگرشی به لایحه آیین دادرسی کیفری» پایان نامه . دانشگاه پیام نور استان تهران - دانشکده حقوق . 1389 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: رجب گلدوست جویباری | استاد مشاور: نریمان فاخری | دانشجو: ابوالفضل توکلی شاه جهان آبادی چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: بر اساس اصل برائت هر متهمی که در مظان اتهام قرار گرفته و جامعه در جهت حفظ نظم عمومی و جبران زیان بزه دیده در تعقیب وی و به دنبال کشف حقیقت است ، به عنوان یک شهروند حق دارد در یک فرآیند دادرسی کیفری از یک سو بتواند از اتهام وارده دفاع نماید و جامعه ابزار و زمینه های لازم دراین خصوص را چه از لحاظ قانونی و چه اجرایی در اختیار وی بگذارد. از سوی دیگر متهم حق دارد از امنیت و آزادی جسمانی لازم هم در جهت ارائه دفاعی مناسب تر و هم از این جهت که هنوز بیگناه محسوب می شود بر خوردار باشد... 6-« وظایف و اختیارات بازپرس در سیر تحولات نظام دادرسی ایران با تاکید بر لایحه آیین دادرسی کیفری» پایان نامه: دانشگاه امام صادق علیه اسلام - دانشکده حقوق و معارف اسلامی . 1390 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: حسنعلی موذن زادگان استاد مشاور: حبیب محمدعلی زاده اشکلک دانشجو: محمد صحرایی اردکانی چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: بازپرس از سال 1290 تاکنون(به جز برهه‌ای کوتاه در از سال 1373 تا 1381) عهده دار مقام تحقیق در نظام دادرسی ایران بوده است. حدود وظایف و اختیارات وی و همچنین کیفیت جایگاه وی به عنوان مقام تحقیق در این صد ساله، همواره متغیر بوده است، ما در این پژوهش به این تغییرات و تحلیل آن می پردازیم؛ علاوه بر آن لایحه‌ی در شرف تصویب آیین دادرسی کیفری را نیز مورد بررسی قرار می دهیم. ... 7- بررسی تطبیقی وکیل مدافع متهم در تحقیقات مقدماتی پایان نامه . دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی - دانشکده ادبیات و علوم انسانی . 1392 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: جمشید معصومی استاد مشاور: مجید وزیری دانشجو: حسن نادعلی زاده چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: مرحله تحقیقات مقدماتی به عنوان شالوده و زیربنای تشکیل پرونده قلمداد شده طبیعتاً اقدامات متهم می تواند نقش بسیار مهمی را در برائت یا مجرمیت وی ایفا نماید از آن رو که متهم با اظهاراتی که از روی ناآگاهی ، جهل به قوانین و یا از روی ارعاب وتهدید به شکنجه و ... بیان می نماید با دستان خویش مقدمات محکومیت خود را از پیش رقم می زند .دادرسی عادلانه یکی از مهمترین ضرورتها و در عین حال محورهای پذیرنده در حقوق کیفری و رسیدگی به جرایم است .حقوق متعدی باید رعایت شود تا بتوان از تحقیق دادرسی ... 8- تضمین حقوق متهم در حقوق ایران و اعلامیه جهانی حقوق بشر پایان نامه . دانشگاه تهران. . 1378 پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: جعفر کوشا دانشجو: محسن شریفی چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: مسلما جامعه‌ای یافت نخواهد شد که عاری از جرم باشد. هر قوم و قبیله و اجتماعی متناسب با فرهنگ ، منش و خصوصیاتی که دارد در کنار پیشرفتها، ترقیها و مسائل مختلفی که جهت تکامل خود داراست، آبستن اعمال مجرمانه‌ائی است که ناگزیر به تحمل آنهاست . شاید اعتقاد دورکیم آنچه که باید مد نظر قرار گیرد آن است که جهت کشف جرم و تعقیب به ارتکاب آن و نهایتا محاکمه وی به چه نحو باید عمل نمود؟ آیا به بهانه شخصی مظنون و متهم است می‌توان هر نوع رفتار و برخوردی را علیه او انجام داد؟ ... 9- ضيافي‌فر، محمدحسن، " نگاهي به موازين بين‌المللي مربوط به حق بر وكيل يا مشاور حقوقي درمرحله تحقيقات مقدماتي با تأكيد رويه ديوان اروپايي حقوق بشر"، مجله حقوق اساسی، ش 8، تابستان 86، ص 422. در این مقاله در خصوص حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی و به طور کلی در دادگاه ها تحقیق صورت گرفته و در نهایت این موضوع از باب رویه دیوان اروپایی حقوق بشر مورد تاکید نویسنده قرار گرفته که به تحلیل این موضوع پرداخته شد. 10- دلاوری پاریزی، محسن، حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی در اسناد بین المللی حقوق بشر و تطبیق آن در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، 1381، ح. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق می توان حق حريم خصوصی را به لحاظ مفهومی، حق ذاتی برای زندگی کردن هر فرد در جامعه دانست. اين حق ناشی از طبیعت ذاتی هر فرد است که کسی نبايد معترض آن شود. به نظر می رسد علی رغم اهمیت اين موضوع احترام به حريم خصوصی انسان ها، به عنوان يک اصل تضمین شده هنوز در قوانین ايران جايگاه اصلی خود را پیدا نکرده است. وجود اين مشکل را شايد بتوان ناشی از نبود مطالعات جامعه نگر در حوزه ی حريم خصوصی دانست. عدم بررسی دقیق موجود در خصوص حريم خصوصی مانع از شناخت آسیب ها و چالش های حق مزبور و تلاش برای حل آنها است. لذا لازم است با عنايت به ويژگی های خاص سیستم حقوقی ايران يعنی ابتناء بر فقه امامیه اين موضوع مورد بررسی دقیق قرار گیرد. تا به شناخت آسیب های موجود در قلمرو حريم خصوصی اماکن پرداخته و به درك جايگاه شايسته ی اين حق در نظام جمهوری اسلامی ايران ياری رساند. ی. چهاچوب نظری تحقیق مباحث اين تحقیق در قالب سه فصل مطرح خواهد شد. در فصل اول کلیات موضوع در قالب بررسی مفهوی حريم خصوصی ارائه می گردد .در بررسی مفهوم حريم خصوصی به پردازش لغوی و اصطلاحی کلمه حريم، خصوصی، اماکن در ابواب مختلف خواهیم پرداخت. در فصل دوم: مفاهیم و اصطلاحات تحقیق حريم خصوصی به عنوان بخشی از زندگی انسان ، اگرچه پیشینه ای به درازای زندگی انسان دارد، اما اين واژه مرکب اصطلاحی جديد است که نه در فقه و نه در حقوق سابقه چندانی ندارد، و از اين رو، لازم است هر يک از اجزا اين اصطلاح تعريف شود تا زمینه ساز تعريف اصطلاح مرکب گردد. فصل اول : طرح مسئله و كلیات پژوهش 1-1 مفهوم حريم در لغت حريم در اصل، واژه ای عربی و از ريشه ی حرم(حاء و راء و میم) است که به معنای منع و تشديدآمده است( .ابوالحسین ، 1404ق، ذيل مادة حرم). اين واژه در عربی به دو صورت استعمال شده است: به صورت مفرد: در اين صورت به معنای شريک، دوست و همچنین به معنای چیزی است که مس آن حرام باشد و نبايد به آن نزديک شد؛ چون عرب جاهلیت به هنگام طواف کعبه، لباس خود را درآورده و برهنه طواف می کردند و بدين سبب که در آن لباسها گناه کرده بودند تا پايان طواف به آنها نزديک نمی شدند(فراهیدی ،1414ه.ق؛ ازهری، 1442ه.ق؛جوهری ، 1407ه.ق؛ ابن منظور، 1416ق؛ فیروزآبادی ، 1412ق، ذيل مادة حرم). به صورت مركب: در اين صورت کلمه ی حريم، گاه به مال، اضافه می شود و گاه به انسان. در صورتی که کلمه ی «حريم »به مال، اضافه شود به معنای «اطراف و پیرامون »است؛ همانند: حريم چاه که به معنای زمین اطراف آن است که خاك چاه را در آن می ريزند. يا برای آب دادن به حیوانات و مانند آن ،مورد استفاده قرار می گیرد و حريم خانه که به زمین اطراف آن گفته می شود که استفاده ی کامل از خانه بدان نیازمند است (ابن منظور 1416ق؛ فیروز آبادی ، 1412ق، ذيل مادة حرم). در صورتی که واژه ی حريم به انسان اضافه شود، به معنای چیزی است که بايد از آن دفاع کرد و به خاطر آن جنگید. حريم به اين معنا، جان، آبرو، اهل و عیال و اموال انسان را شامل می شود. واژه ی حريم در زبان فارسی به معانی زير استعمال شده است: در صورتی که مصدر باشد، به معنای «بازداشتن از چیزی »و «بی بهره کردن از چیزی »است. درصورتی که صفت باشد، به معنايی از اين قبیل است: «بازداشت کرده »و «حرام کرده شده »که مس آن جايز نیست؛ چیزی که حرام باشد و دست بدان نتوان کرد؛ چیزی که آن را حمايت کنند و جنگ کنند بر آن. در صورتی که اسم باشد، به معنای «حرمت و احترام»، «آبروی مردم« »گرداگرد حوض و چاه»، «پیرامون»، «دورادور»، «دور و بر»، «حوالی و اطراف »و ...می باشد(دهخدا، 1373ق، ذيل مادة حريم؛ انوری ،1381، ذيل ماده ی حريم). ملاحظه می شود که اکثر معانی و موارد استعمال حريم در دو زبان عربی و فارسی مشترك است. لازم به ذکر است که: اطلاق حريم به محیط پیرامون برخی اموال و همچنین بر جان و مال و عرض و آبروی انسان، بدين مناسبت است که اين منطقه، نسبت به غیر صاحبش، منطقه ی ممنوعه است و هرگونه دخل و تصرف در آن نیازمند اذن از صاحب آن می باشد. 1-1-1تعریف حریم در اصطلاح بحث از حريم، اولین بار در فقه و سپس در کتابهای حقوقی مسلمانان مطرح شد حريم در فقه اصطلاحی عام و فراتر از مالکیت خصوصی می باشد .از اين رو ابتدا تعريف حريم از ديدگاه فقها را ذکر می کنیم. مفهوم «حريم »در فقه امامیه حريم در فقه نیز به معنای منع است؛ يعنی چیزی که نزديک شدن به آن برای غیر صاحبش ممنوع است(مجلسی ، 1406ه.ق، ج6: ص241؛ صدر 1417ه.ق، ج5، ص99). موضوع حريم در فقه از دو جنبه مورد بحث و بررسی قرار گرفته است؛ يکی جنبه ی اقتصادی و ديگری جنبه ی اخلاقی. جنبه اقتصادی به مال بر می گردد؛ اما جنبه اخلاقی مربوط به مال نیست؛ بلکه مربوط به مالک مال است و لذا حريم، به خود انسان نیز اضافه می شود. بر اين اساس، فقها برای حريم، دو مصداق ذکر کرده اند؛ يکی در مورد اموال و ديگری در مورد انسان. آنان معمولاً مصداق اول را در باب «احیاء اموات »و مصداق دوم را در ابواب «جهاد »و «حدود »مطرح کرده اند که به هر يک از اين دو کاربرد می پردازيم: 1-1-1-1كاربرد حریم در اموال مرحوم علامه ی حلی، حريم در کاربرد نخست را اين گونه تعريف کرده است: «حريم، اشاره است به مواضع نزديک يک چیز که استفاده ی کامل از آن چیز، نیازمند به آن مواضع باشد؛ همانند راه به سوی آب و محل ريختن خاك چاه و مانند آن»(علامه حلی، ص 13، باب احیاء الموات). حضرت امام خمینی (ره) نیز در مورد اين کاربرد چنین بیان نموده است: کسی که زمین بايری را برای احداث خانه، باغ، مزرعه يا غیر آنها آباد کند، آن مقدار از زمین باير اطراف آن که استفادة کامل از شیء احداث شده، نیازمند آن است و متعلق به مصالح آن است، تابع شیء احداث شده بوده حريم نامیده می شود(امام خمینی ره،1379 ،ج2،ص189). اين مصداق حريم، عمدتاً ناظر به جنبه اقتصادی است؛ اما يک جنبه اخلاقی را نیز در بر دارد که همان احترام است؛ يعنی اينکه افراد ديگر را از تصرف در حريم اين مال ممنوع شده اند و در حقیقت نوعی احترام به مالک آن است و بدين معناست که در تنگنا قرار دادن مؤمن جايز نیست، ولو از طريق تصرف در حريم مال او باشد. 1-1-1-2كاربرد حریم در مورد انسان مصداق دوم حريم عبارت است از: «چیزی که انسان از آن دفاع و حمايت می کند و بر سر آن می جنگد»(مجلسی ،1403ه.ق، ج29، ص284). این معنا هم آبروی انسان و هم اهل و عیال او را شامل می شود. شهید ثانی در بحث دفاع از نفس نوشته است: «انسان حق دارد در حد توان از جان و حريم مال خويش دفاع کند»(شهید ثانی ،1419ق، ج15، ص49). امام خمینی (ره) نیز می فرمايد: «اشکالی نیست در اينکه انسان، حق دارد از جان و حريم و مالش در برابر محارب و مهاجم و دزد و مانند آنها دفاع کند»( امام خمینی ،1371، ج1، 463، شهید اول 1414ق .ج2، ص53). ملاحظه می شودکه فقها، کلمه ی حريم را در برابر «جان »و «مال »به کار برده اند. پس اين مصداق از حريم ،آبرو و اهل و عیال آدمی را نیز شامل می شود. پس آنچه برخی پنداشته اند که: «از نظر فقهی، حريم خصوصی با عنوان «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم »تعبیر شده است و بر اين اساس نیز حريم خصوصی با مالکیت خصوصی مترادف شده است »خلاف واقع است؛ چون دايرة حريم، فراتر از مالکیت خصوصی است. 1-1-1-3 تعریف حریم در حقوق واژه حريم به عنوان يک اصطلاح حقوقی، اولین بار در ايران و قبل از اينکه در کتابهای حقوقی به کار رود در قانون مدنی به کار رفت و اين گونه تعريف شد: حريم، مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن، ضرورت دارد »(قانون مدنی، مادة 136). اين تعريف همان تعريفی است که فقها برای کاربرد نخست حريم ارائه کردند. با اينکه بعضی از حقوقدانان ايرانی می گويند: «زبان حقوقی هر کشور، ساخته ی عالمان حقوق است و همین زبان است که ...قانونگذار نیز از آن پیروی می کند»(کاتوزيان ، ناصر، 1372، ص216). اما خود آنان تعريف مستقلی از حريم ارائه نکرده اند. اما کاربرد دوم حريم، چون در قانون نیامده است، حقوقدانان آن را تعريف نکرده اند(جعفری لنگرودی ، محمدجعفر،1378، ج3،ص 1653). و در آن مورد، صرفاً به اصطلاح« حرمه المنازل »اکتفا کرده و در تعريف آن گفته اند: «حرمه المنازل؛ يعنی پاس احترام منازل مسکونی مردمان داشتن و هتک حرمت منازل نکردن»(همان، ص1652). 1-2 مفهوم خصوصي خصوصی در لغت به معنای «مقابل عمومی»، «ويژه »و «اختصاصی »است؛ مثلاً جلسه خصوصی، درباره جلساتی گفته می شود که غیر از اعضای تشکیل دهندة آن، کسی ديگر در آن حضور ندارد؛ مقابل جلسه ی عمومی( دهخدا ،1373، همان، ماده ی خصوص و خصوصی). در زبان عربی برای حکايت از اين معنا، واژه «الخاصه »به کار می رود که آن نیز به معنای «غیر عمومی »و «اختصاصی »است( فراهیدی ،1414ق، ذيل مادة خصوصی). 1-2-1تعریف لغوی حریم خصوصي همان طور که قبلاً گفته شد، چون ترکیب حريم خصوصی اصطلاحی جديد است، در هیچ يک از کتابهای لغت عربی و فارسی معنايی برای آن ذکر نشده است؛ حتی در کتابهای لغت انگلیسی به انگلیسی نیز نیامده است . اما در بحث های تخصصی، در عربی واژة «الحیاه الخاصه (الخصوصیه) » و در فارسی «حريم خصوصی » و در انگلیسی «Privat e domain» يا «Privat e right» برای حکايت از آن به کار می رود. 1-2-2تعریف اصطلاحي حریم خصوصی هر چند اصطلاح حريم خصوصی در مباحث حقوقی و سیاسی، اجتماعی فراوان به کار رفته و تعريف نیز شده است، اما با همه ی تأکیداتی که بر آن می شود، هنوز انديشمندان، تعريف روشنی از اين اصطلاح ارائه نداده اند و حقوقدانان نیز تا به حال نتوانسته اند بر تعريف واحدی توافق نمايند و هر يک تعريفی نموده اند که هیچ يک از آنها نیز خالی از اشکال نیست؛ برای نمونه: الف. حريم خصوصی، قلمرويی از زندگی هر فرد است که آن فرد نوعاً و عرفاً يا با اعلان قبلی، انتظار دارد تا ديگران بدون رضايت ولی به اطلاعات راجع به آن قلمرو، دسترسی نداشته باشند يا به آن قلمرو وارد نشوند، يا به آن قلمرو نگاه يا نظارت نکنند يا به صورت ديگری وی را در آن قلمرو مورد تعرض قرار ندهند(انصاری ،باقر، ص 38). در اين تعريف، انتظار شخص بر عدم دسترسی، عدم ورود، عدم نگاه و عدم نظارت، يا عدم تعرض ديگران ، معیار حريم خصوصی ذکر شده است؛ در حالی که اولاً: انتظار تعبیر حقوقی نیست و برای ديگران الزام آور نمی باشد. ثانیاً بر اساس اين تعريف، حريم خصوصی نسبی خواهد شد؛ چون انتظارات افراد و نوع تلقی آنان مختلف است و لذا دايرة حريم خصوصی، نسبت به افراد، متفاوت خواهد بود. در لايحه ای تحت عنوان «حريم خصوصی »تعريفی آمده است که مشابه تعريف نخست می باشد. در بند1ماده ی 2 لايحه ی مذکور حريم خصوصی چنین تعريف شده است: «حريم خصوصی، قلمرويی از زندگی هر شخص است که آن شخص، عرفاً يا با اعلان قبلی در چارچوب قانون، انتظار دارد تا ديگران بدون رضايت وی به آن وارد نشوند يا برآن نگاه يا نظارت نکنند و يا به اطلاعات راجع به آن دسترسی نداشته يا در آن قلمرو، وی را مورد تعرض قرار ندهند. جسم، البسه و اشیاء همراه افراد، اماکن خصوصی و منازل، محل های کار، اطلاعات شخصی و ارتباطات خصوصی با ديگران، حريم خصوصی محسوب می شوند. در اين تعريف، چون قید «در چارچوب قانون » اضافه شده است، اشکال اول و دومی که به تعريف قبلی وارد بود، بدان وارد نیست. يکی از قضات دادگاه عالی ايالات متحده ی امريکا به نام لوئیس برانديس، در تعريف حريم خصوصی چنین می گويد:« حق افراد برای تنها بودن». اولاً اين تعريف جامع نیست؛ چون مواردی همانند جمع خانوادگی و يا روابط خصوصی بین دو نفر را شامل نمی شود؛ زيرا در آن موارد، تنهايی صدق نمی کند؛ ثانیاً همه ی لوازم حريم خصوصی بر آن مترتب نمی شود؛ چون اگر فرضاً کسی بدون اينکه تنهايی شخصی را بر هم زند، بر او نظارت داشته باشد، آن شخص حق اعتراض نخواهد داشت. در تعريف ديگری چنین آمده است:« حريم خصوصی عبارت است از حق افراد، گروه ها و مؤسسات برای تعیین اين موضوع برای خود که چه وقت و تا چه حد، اطلاعات مربوطه به آنها به ديگران منتقل شود»( استین و نیکیل ،1383، ص130). تعريفی مشابه نیز می گويد: «می توان حق حريم خصوصی را به عنوان قلمرو اطلاعات کاملاً شخصی فرد که ارتباطی با جامعه به طور عام ندارد، تعريف نمود». هیچ يک از اين دو تعريف نیز از جامعیت برخورد نیستند؛ چون در اين دو تعريف حريم خصوصی به اطلاعات و حق محرمانه ماندن آن منحصر شده است. البته بخشی از اطلاعات هر فردی جزء حريم خصوصی است؛ اما حريم خصوصی، دايره ای وسیع تر از اطلاعات دارد. تمايل هر کدام از ما به فضای فیزيکی که در آنجا بتوانیم آزاد از مزاحمت و تجاوز ديگران باشیم و در معرض شرمساری و پاسخگويی نبوده و کنترل زمان و شیوة افشای اطلاعات شخصی در مورد خودمان در دست خودمان باشد. در اين تعريف از کلمه ی «تمايل »استفاده شده است؛ در حالی که اولاً: تمايل، تعبیری حقوقی نیست؛ ثانیاً: تمايل، امری قائم به شخص است و در صورت نقض حريم يک شخص توسط ديگران نیز تمايل موجود است و ثالثا چنانچه تمايل را ملاك حريم خصوصی بگیريم، در حوزة عمومی هم، معمولاً انسان اين تمايل را دارد که از مزاحمت و تجاوز ديگران آزاد باشد. 1-2-3 تعریف مورد قبول با توجه به اشکالاتی که به هر يک از تعريف های مذکور وارد بود، لازم است تعريفی از حريم خصوصی ارائه شود که خالی از اين اشکالات باشد. در تعريف حريم خصوصی می توان چنین گفت: حريم خصوصی، آن بخش از زندگی هر انسان است که در آن از آزادی در برابر بازخواست و کیفر حقوقی ، برخوردار می باشد و هر گونه تصمیم گیری دربارة آن و نیز اطلاع، ورود و نظارت بر آن منحصراً در اختیار اوست و مداخله ديگران در آن يا دسترسی به آن بدون اذن او و حکم قانون مجاز نیست.» 1-3 تعريف اماکن خصوصی اماکن، جمع مکان يعنی جايگاه، جاها، محل،( عمید،1369). 1-3-1تعريف منزل انواع خانه ها ، چادرهای مسکونی، داخل وسائل نقلیه مسقف، بخش های مسکونی کشتی ها، هواپیماها، اتاقهای استراحت هتلها، مهمانسراها، بیمارستانها و ديگر تاسیسات مشابه است. بخشهای مشترك مجتمع های آپارتمانی، هتلها، بیمارستانها و ساير اماکنی که دارای بخشهای اختصاصی واشتراکی هستند از شمول تعريف منزل خارج است(ماده 2پیش نویس اولیه لایحه حمایت از حریم خصوصي). 1-3-2تعريف اماکن خصوصی اماکن متعلق به اشخاص خصوصی ، يا در تصرف آنها که ورود ديگران به آنجا يا عرفا مجاز نیست يا مالک يا متصرف قانونی به نحو مشخصی در چهارچوب قانون، ورود ديگران به آن اماکن را ممنوع اعلام کرده است(ماده 3پیش نويس اولیه لايحه حمايت از حريم خصوصی). 1-3-3مفهوم منزل و اماكن خصوصي برای حمايت مؤثر از حريم خصوصی افراد در منزل و اماکن خصوصی، ضروری است که مفهوم منزل و مکان خصوصی روشن شود. در اسناد بین المللی و نیز در قانون اساسی و قوانین عادی جمهوری اسلامی ايران، هر چند برحمايت از حريم خصوصی منزل و سکونتگاه افراد به منزله مصداق بارز حريم خصوصی تأکید شده، هیچ گونه تعريفی از منزل يا مکان خصوصی ارائه نشده است. شايسته است که در قـوانین عادی و از جـمله در قـانون آيین دادرسـی کیفری مفهوم منزل يا مکان خصوصـی به روشنی تعريف شـده تا زمیـنه و بسـتر اجرايی شـدن اسناد بین الملـلی و قـانون اساسی فراهـم شـود. شايد يکی ازدلايل سکوت قانـونگذار در اين زمـینه سپردن مفهـوم اين الفـاظ به عـرف و جـامعه باشد. ولی، با تـوجه بـه جايگـاه قانـون آيیـن دادرسی کیـفری و حـفظ حـق ها و آزاديهـای فـردی، تعريـف اين مفـهوم ضـرورت دارد. در پیش نويس لايحه «حمايت از حريم خصوصی»که معاونت حقوقی و پارلمانی دولت هشتم ارائه کرده، نیز تعريفی از واژه منزل و مسکن بیان نشده است، بلکه مصداقهايی از اين مفهوم به شکل تمثیلی بیان شده است. چنانچه ملاحظه می شود، میان دو مفهوم منازل واماکن خصوصی رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. زيـرا، منزل و مسکن مـصداق بارز مکان خصوصی است. ولی، اماکن خصوصی فراتر از منزل و مسکن اسـت و بر مکانهای غیرمسکونی نیز اطلاق می شود(کوشکی ، غلامحسین، 1386، ص9). از ديدگاه حقوقدانان، مـراد از مـنزل محل اقـامت ذکرشـده در قوانـین مدنی يا تجـاری و آيیـن دادرسی مـدنی نیست، بلکه مقصـود از آن محـل، مـکان و فـضايی است که شخص در آن سکـونت دارد، حـق دارد که در آن بی هیـچگونه مزاحـمت و تعرضی آزادانه بـه سر بـبرد. بنابراين، نوع و چگـونگی محـل اقامـت، دائـمی يا موقت بودن آن، بزرگ يا کوچـک بودن محل سـکونت و نیز ثابـت يا متـحرك بودن آن تأثیری در احـکام ناظر به بازرسی مـنزل ندارد در مورد مفـهوم «مـکان خـصوص»نیز مسـأله پیشگفـته مصـداق دارد . هر چند در مورد مفهوم «اماکن خصوصی»قـانون خاصی نداريـم، مـی توان از مفهوم مقابل آن يعنی «مکان عمومـی »برای تعريف اين مفهـوم استفاده کرد. مقررات مربـوط به مکان عمـومی مصـوب 23/3/1363آمده است . در ماده 2 آيین نامه، هتلها، مسافرخانـه ها، رستـورانها، پانسیـونها، قهوه خانه هاو ...جزء مکانهای عمومی قلمـدادشده است. البته، بنظرمی رسد می رسد که تعريف مندرج در اين آيین نامه ناظر به تبیین رابطه متـصديان اينگونه مکان ها با مقامهـای اداری است . به عـبارت ديگر، بازگـشايی اين مکـان ها به لحاظ اداری تابع ضوابط و قواعد خـاصی است که موضـوع اين نوشتار نیسـت. هر چند اين مکانها به لحاظ اداری عمومی بوده و ملزم به پیروی از برخی اصـول و ضوابط اند، برخی از فضـاهای موجـود در آنها حريم خـصـوصی انگاشته می شوند. برای مـثال، اتاقهای هتلها يا مسافرخانه ها اماکن خصوصـی بوده و مشمول تشريفات و قواعد مربوط به بازرسی منزل و اماکن خـصوصی اند. برخی از حقوقدانان از جمله دکتر جعفری لنگرودی ، مکان عمومی را براساس ماهیت و کارکرد آنها به مکان عمومی ذاتی(مانند خیابان) و مکان عمومی عرضی مانند خانهای که برای مدرسه اجاره داده و مکان عمومی اتفاقی مانند خانه ای که دچار آتش سوزی شده و در آن باز است، تقسیم کرده اند. بنابراين، بر پايه تعريف و تحلیل اين دسته از حقوقدانان ، «ورود و دسترس آزاداشخاص » به يک مکان را می توان يکی از معیارهای خصوصی يا عمومی بودن آن قلمداد کرد(همان ،ص10). عموم مردم آزادانه می توانند داخل مسجد، مغازه و ...شوند و هیچگونه منعی برای آنان تصور شدنی نیست. البته، بايد توجه داشت که هر چند برخی مکانها مانند رستورانها و ....مکان عمومی اند، حسب مورد برخی از فضاهای آنها مانند آشپزخانه يا داخل کمد يا گاو صندوق مغازه مکان خصوصی اند. به عبارت ديگر، محدودهای که عموم مردم به لحاظ عرفی و در چهارچوب ضوابط قانونی حق رفت و آمد يا دسترسی به آن را دارند، مکان عمومی است. البته، چنانچه اين مکانها فقط درساعت هايی از شبانه روز داير باشند، تنها در اين ساعتها حکم مکان عمومی را دارند. از جمله مصـداقهای مورد اختلاف در اين زمینـه بازرسی از وسايل نقلیه است. اين پرسش مطرح است که آيا وسايل نقلیه جزء مکـانهای خصوصی بوده و در نتیجه نیازمـد رعايت تشريفات خاص بازرسی از مـکانهای خصوصی اند يا خیر. از يک جهـت با توجه به اصـل 22قانون اساسی و با توجه به اطلاق مواد قانون آيین دادرسـی کیـفری مبنی بر اينکه «تفتیش منازل، اماکن و اشیاء و جلب اش خاص بايد با اجازه مقام قضـايی باشد»، بازرسی از اتومـبیلهای شخصی همانند بازرسی منزل بايد با اجازه مـقام قضايی باشد و در نتـیجه، وسايل نقلیه نیز جزء مکـانهای خــصـوصی اند. اداره حـقوقی قوه قضايـیه نیز در نظريه های مشورتی خـود به شماره 7132/7به تاريخ 7/4/1365و شماره 6257/7به تاريخ 21/7/1365 اعلام کرده که بازرسی اتومبیل ها چه در ورودی شهرها و چه داخل شـهرها نیازمنـد گرفتن مجوز قضـايی است و به بیان ديگر آنها را مکان خصـوصی انگاشـته است. از سوی ديگر، با توجه به عدم صراحت قانونگذار در مورد وسايل نقلیه، رويه عملی پلیسی بر آن است که بازرسی اتومبیلها نیازمند اجازه مقام قضايی نیست. اداره کل قوانین و امور حقوقی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی طی بخشنامه شماره 1/971/402/01به تاريخ 11/4/79 به همه واحدهای نیروی انتظامی اعلام کرد که برای بازرسی خودروها نیازی به گرفتن مجوز از مقامهای قضايی نیست. ديوان عدالت اداری در پی شکايت يکی ازشهروندان، اين بخشنامه را باطل اعلام و چنین استدلال کرد که بخشنامه يادشده مغاير منطوق صريح ماده 24قانون آيین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و حکم قانونگذار درباره تکلیف ضابطان دادگستری به پیروی از دستورهای قضايی است. مفهوم منزل و حريم خصوصی آن يکی از موارد قلمرو زندگی مادی انسان مال است. در میان اموال مسکن، به ويژه از اهمیت زيادی برخوردار است. مقصود از مسکن هر محل، مکان و محفظی است که شخص در آن سکونت می کند و به آن اعتبار حق دارد در آنجا آزادانه داراز بکشد بخوابد، غذا بخورد، مطالعه کند کار بکند و بالجمله بدون هیچ مزاحمت و تعرضی به زندگی جاری خود ادامه دهد(رحمدل، منصور، ص 130). منازل مسکونی افراد مصون از تعرض است. اين مصونیت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران و درمیثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و اعلامیة اسلامی حقوق بشر به صراحت بیان و بر آن تأکید شده است. قوانین عادی نیز هريک خود به نوبة خود ضمانت اجراهای مطمئنی بر اين مصونیت تعیین کرده اند تا حرمت منازل شهروندان و آسايش خانواده ها متزلزل نشود(آخوندی،1388، ص220). بین ورود به منزل به منظور دستگیری متهمان و ورود با هدف تفتیش و تفحص درآن بايد تفکیک قائل شد. درمورد نخست مشاهده، بررسی و احیاناً دستگیری متهم مد نظر است و حال آنکه در تفتیش و تفحص، ورود همراه با جستجوی دقیق عناصر دلیل، قرائن و امارات جابجايی اشیاء و اقدامات ديگری که ممکن است نظم خانه را به هم بزند توأم است(آشوری، محمد، 1388، ص 125). برای تنظیم احساسات، برنامه ها و روابط و به منظور تأمین احساس نیاز به خلوت، انسان ها يک مکان محصور را به عنوان خانه و منزل اختیار می کنند. مکانی که مختص خلوتگاه انسان است و اساسی ترين و بارزترين مکان خصوصی است. منزل جايی است که افراد در آنجا آرامش فکر و جسم خود را باز می يابند و ارتباطات صمیمی خود را شکوفا می کنند . در اين فضا، حوزه حمايت شده خانواده پوشش داده می شود و روابط صمیمی خانوادگی و احساسی به اوج نزديکی می رسد. اين فضا ممکن است اتاق کوچکی در يک هتل باشد يا يک خانه بزرگ که شخص متصرف، مالک آن يا صاحب منافع آن است. مهم ترین عرصه ای که پیش از تحولات صنعتی و ظهور فناوری های نوين، خصوصی تلقی می شد منزل يا محل سکونت افراد بود. اکنون نیز حريم منزل از مهم ترين مقوله های حريم خصوصی است. منظور از «منزل »هر مکانی است که شخص آن را به عنوان محل خلوت و استراحت و انجام امور شخصی و خانوادگی خود انتخاب کرده است و اين انتخاب او با قوانین مغاير نیست. بر اين اساس، انواع خانه ها، چادرهای مسکونی، بخش های مسکونی کشتی ها، اتاق های اختصاصی هتل ها، مهمانسراها، خوابگاه ها، و اتاق های استراحت بیمارستان ها از مصاديق منزل به شمار می روند. علاوه بر اين، برخی از مکان ها با آن که منزل نیستند، «مکان خصوصی »شناخته می شوند و ورود غريبه ها به اين اماکن بدون رضايت مالک يا متصرق قانونی آن ها مجاز نیست. همچنین، افراد آزاد هستند که در غیر از منزل و حتی در مکان های عمومی، خلوت اختیار کنند و انتظار داشته باشند که هويت و احوال آن ها بدون رضايتشان به ديگران مخابره نشود. هر انسانی نیاز دارد در برخی زمان ها و مکان ها از انظار ديگران در امان باشد. انسان ها محتاج به مکان خلوت هستند تا برخی از روابط حیاتی خود را در آن محیط برقرار کنند؛ آرزوها و امیدها و بیم ها و هراس های خود را مورد محاسبه قرار داده، تصويه کنند و عشق و تنفر خود را آشکار سازند. انسان نیازمند فرصتی است تا در آن با خويشتن خلوت کند و منزل، اين فرصت را در اختیار افراد قرار می دهد. حال چنانچه اين مکان که امن ترين خلوتگاه به شمار می رود، به آسانی در معرض تجاوز و تعرض ديگران قرار گیرد و اعمال و گفت و شنود ساکنان آن به راحتی نظارت و کنترل شود چه اتفاقی می افتد؟ در واقع، در میان اماکن مختلفی که انسان ها خلوت اختیار می کنند منزل اساسی ترين مکان خصوصی است و از اين رو، برای حمايت از آن در برابر تعرض مأموران دولت و ديگر اشخاص بايد تدابیر ويژه ای انديشیده شود. منزل جايی است که مالک يا متصرف آن به طور مشخص، انتظار خود نسبت به خصوصی بودن آن را اعلام کرده است( انصاری، باقر، همان). در حقوق اسلام، از حريم منازل حمايت بسیار شده است و در حقوق برخی کشورها از منزل به عنوان« قلعه خصوصی »افراد ياد شده است که بايد از آن ها نهايت حمايت به عمل آيد. زيرا منزل مکانی است که افراد در آنجا آرامش فکر و جسم خود را باز می يابند و ارتباطات صمیمی خود را شکوفا می سازند. منزل جايی است که حوزه حمايت شده زندگی خانوادگی را پوشش می دهد و تداعی روابط نزديک و صمیمی خانوادگی و عاطفی است. علاوه بر منزل، افراد ممکن است در مکان عمومی يا حتی مکان خصوصی ديگری غیر از منزل ، خلوت کنند. فردی که خلوت و تنهايی اختیار کرده است اگر اقدامش مخالف با قوانین نباشد حريم خلوت او بايد مورد حمايت قرار گیرد. نیاز به خلوت، نیاز فطری است و اشخاصی که خود را از معرض ديد و شنود ناخواسته ديگران دور می سازند در واقع برخورداری از حريم خلوت را طلب می کنند. برای حمايت از اين حريم، بايد از دسترسی بصری يا سمعی يا فیزيکی ناخواسته مردم به خلوت گزيده جلوگیری کرد. با وجود اين، همانند ساير حقوق، حمايت از حق حريم خصوصی نیز مطلق نیست. محدود ساختن اين حق در برخی اوضاع و احوال، ضروری و گريزناپذير است(همان). ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     فصل دوم: حريم خصوصي در مقررات دادرسي عادلانه  2-1 مقدمه حريم خصوصی اماکن در قانون آيین دادرسی کیفری مصوب 1378 قانون آيین دادرسی که قانون تضمین کننده حقوق و آزادی های «تعیین شده »محسوب می شود، موثرترين وسیله برای عملی کردن حمايت از حق حريم خصوصی است. به طوری که با نگاهی اجمالی به برخی مواد اين قانون می توان میزان حمايت واقعی از حريم خصوصی را احراز کرد. البته تنها از طريق استناد به يک يا چند ماده قانون آيین دادرسی نمی توان احراز کرد که حريم خصوصی حمايت شده و اين حمايت به چه میزان است. بلکه بايد با مطالعه همه مواد اين قانون «روح آيین دادرسی »موجود را کشف کرد. در میان قوانین، قانون آيین دادرسی کیفری در مقايسه با ساير قوانین(آيین دادرسی مدنی، اداری) اهمیت بیشتری دارد. زيرا در اين قانون بیش از ساير قوانین آيین دادرسی، قدرت حکومت و مأموران دولت در تعرض به حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی محدود می شود. مهمترين مواد اين قانون در حمايت از حريم خصوصی شامل:ماده 96، 97، 98، 100، 103، 104، 106، 112، 113، 129و 131است(زراعت، عباس، 1382، ص 46). 2-2 تعریف ومفهوم حریم مكاني هرچند اين مکان ها به لحاظ اداری عمومی بوده وملزم به پیروی اصول وضوابط اند، برخی از فضاهای موجود درآنها حريم خصوصی انگاشته می شوند. برای مثال، اتاق های هتل ها يا مسافرخانه ها مکان خصوصی بوده ومشمول تشريفات وقواعد مربوط به بازرسی منزل و مکان خصوصی اند. حريم خصوصی درمنازل و اماکن حق اولیه افراد درمصون ازتعرض و تجاوز بودن منازل و اماکن وبطور کلی کلیه مکانهای سرپوشیده يا محصور متعلق به ايشان که به اعمال مجموعه ای از محدوديت هاو نظارت ها در محیط کار وزندگی افراد وهمچنین اماکن عمومی مربوط می شود. 2-3حمایت از حریم مكان خصوصي هرانسانی نیاز دارد در برخی از زمان ها و مکان ها از انظار ديگران در امان باشد. انسانها محتاج به مکان خلوت هستند تا برخی از روابط حیاتی خود را درآن محیط برقرار کنند؛ آرزوها و امید ها و بیم ها و هراسهای خود را مورد محاسبه قرار داده،تصفیه کنند و عشق و تنفر خود را آشکار سازند. در میان اماکن مختلفی که انسانها خلوت اختیار می کنند منزل اساسی ترين مکان خصوصی است و از اين رو، برای حمايت آن در برابر تعرض ماموران دولت و ديگر اشخاص بايد تدابیر ويژه ای انديشیده شود. منزل جايی است که مالک يا متصرف آن به طورمشخص ، انتظار خود نسبت به خصوصی بودن آنرا اعلام کرده است. علاوه بر منزل افراد ممکن است درمکان عمومی يا حتی خصوصی ديگری غیر ازمنزل ،خلوت کنند. فردی که خلوت وتنهايی اختیار کرده است اگر اقدامش مخالف با قوانین نباشد حريم خلوت او باشد موردحمايت قرار گیرد. نیاز به خلوت، نیازی فطری است اشخاصی که خود را از معرض ديد وشنود ناخواسته ديگران دور می سازند. درواقع برخورداری ازحريم خلوت را طلب می کنند. برای حمايت از اين حريم ، بايد از دسترسی بصری يا سمعی يا فیزيکی ناخواسته ی مردم به خلوت گزيده جلوگیری کرد. 2-4 تشريفات لازم برای بازرسی از اماکن خصوصی با توجه به شناسايی حريم خصوص افراد در مکانهای خصوصی، قانونگذار تعرض به مکان های فوق را جايز نمی شمارد و معمولا در قوانین کیفری ماهوی ، برای تعرض به اين مکان ها ضمانت اجرا کیفری در نظر می گیرند. بدين ترتیب مطابق ماده 580قانون مجازات اسلامی ورود مقامات قضايی و غیرقضايی بدون اجازه و رضای صاحب منزل، جرم است . علاوه بر قوانین کیفری ماهوی، قوانین کیفری شکلی نیز جهت عدم تعرض به حريم خصوصی افراد در مکان های خصوصی قواعد و تشريفات خاصی در نظر می گیرند. يکی از اقدامهای رايج در مرحله های مختلف دادرسی بازرسی هايی است که در مکان های مختلف برای کشف حقیقت انجام می شود و طی اين بازرسی هاست که ممکن است آزادی فردی اشخاص مخدوش شود. دغدغه قانونگذاران بايد محدود کردن و بیان چهارچوب اين تدابیر باشد تا مورد سوءاستفاده واقع نشوند. بازرسی را مجموعه عملیاتی که مقامهای قضايی يا ضابطان دادگستری در مکانهای بسته( مانند اقامتگاه مسکن شهروندان) انجام می دهند تعريف کرده ند(کوشکی، غلامحسین، ص11). البته اين تعريف کامل نیست، زيرا مطابق قواعد دادرسی کشور ما، علاوه بر کشف دلیل يکی از اهداف اصلی بازرسی شناسايی و دستگیری متهم و کشف آلات و اسباب جرم است. بدين منظور، ضروری است که اوصاف و قیود اشاره شده، در تعريف بازرسی اضافه گردد. بدين منظور فصلی در باب اول قانون آيین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به نام تفتیش و بازرسی منازل و اماکن و کشف آلات و ادوات جرم «اختصاص داده شده و تشريفات لازم برای انجام بازرسی مقرر شده است. بند اول گرفتن مجوز از مقام قضايی جريان تحقیقات بايد تحت نظارت مقام قضايی انجام شود . قانونگذار به طور استثنايی در جرم های مشهود، ضابط دادگستری را جانشین مقام قضايی انگاشته و به دلیل روشنی و رؤيت پذيری جرم، گرفتن مجوز قضايی را در اين گونه جرم ها الزم ندانسته است . به تصريح ماده 18ق.آ.د.ا.ك، ضابطان دادگستری در جرم های مشهود بايد همه اقدامهای الزم را برای حفظ ابزار و وسايل و آثار و نشانه ها و دلايل جرم و جلوگیری از فرار متهم انجام دهند . البته، اختیارات ضابطان دادگستری در بازرسی از مکان خصوصی مطلق نیست . به تصريح ماده 96قانون پیشگفته، بايد میان بازرسی از مکان خصوصی و يافتن متهم يا ابزار و وسايل جرم رابطه ای منطقی برقرار باشد . به عبارت ديگر، بايد ظن قوی مبنی بر وجود متهم يا ابزار و وسايل و جرم رابطه ای منطقی برقرار باشد . به عبارت ديگر، بايد ظن قوی مبنی بر وجود متهم يا ابزار و وسايل دالیل جرم نزد وی وجود داشته باشد.

دانلود پایان نامه- — (299)- موضوع پایان نامه

2-9-3- موضوع تعهد:34 2-9-4- ابعاد مالی و شخصی:35 2-9-5- اوصاف تعهد:36 2-10- اقسام تعهد به اعتبار موضوع:39 2-10-1-تعهد مالی:39 2-10-2-تعهد غیر مالی:40 2-10-3-تعهد فعل:40 2-10-4-تعهد ترک فعل40 2-10-5-تعهد به مال:41 2-10-6-تعهد به نفس:41 2-11- اقسام تعهد به اعتبار منشاء41 2-11-1-تعهد عقدی:42 2-11-2- تعهد شرطی:42 2-11-3-تعهد یک‏طرفه یا ایقاعی:42 2-11-4- تعهد خارج از عقد:43 2-11-5- تعهد قانونی:43 2-11-6-ضمانت اجرای تعهدات44 2-12-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن)45 2-12-1-انواع خسارات قابل مطالبه45 2-12-1-1-خسارت مادی46 2-12-1-2-خسارت معنوی46 2-12-1-3-خسارت عدم‌النفع47 2-12-2-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده47 2-13-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد49 2-13-1- خسارت وارده باید مسلم باشد:49 2-13-2-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر:49 2-14-ماهيت حقوقي تعيين قراردادي خسارت51 2-15-آثار و احكام شرط تعيين خسارت52 2-15-1- مبناي مسئوليت قراردادي53 2-15-2-مسئوليت قراردادي با توجه به قانون مدني و آيين‌دادرسي مدني54 2-16- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقي55 2-16-1-تعریف خسارت توافقی55 2-16-2-ماهیت شرط خسارت توافقی55 2-16-3- ویژگی های شرط خسارت توافقی57 2-16-4- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی59 2-16-4-1- عدم انجام تعهد59 2-16-4-2- تأخیر در اجرا63 2-17- تمایل دادگاه ها به مداخله64 2-17-1- استناد به قاعده عدل و انصاف65 2-17-2- استناد به قوانین و مقررات67 2-18- ضمانت اجرای تعهدات و عدم ایفای آن در ایران و کنوانسیون:68 2-17-1- ابزارهای اولیه برای عملی شدن تعهد:69 2-17-1-1- الزام به انجام عین تعهّد69 2-17-1-2- مستندات قانونی روش الزام به انجام عین تعهّد70 2-17-1-3- آثار و تبعات ناشی از توّسل به این راهکار:71 2-17-2- تعلیق اجرای تعهد71 2-17-2-1- مستندات قانونی این ابزار:71 2-17-3- دادن مهلت اضافی به متخلف:73 2-17-3-1 مستندات قانونی ابزار:73 2-17-4 فسخ قرارداد:74 2-17-4-1 روشهای قانونی فسخ:74 2-17-5  تقلیل ثمن:75 2-17-5-1-مبنای قانونی تقلیل ثمن:75 2-17-6 مطالبه خسارت:77 2-17-6-1 مستندات قانونی مطالبۀ خسارت :77 2-18 راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها78 2-18-1 شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن78 2-18-1-1 اجبار تا حد امکان78 2-18-1-2-عدم امکان اجبار:80 2-18-2شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت83 2-18-2-1 همردیف بودن اجبار با اخذ خسارت83 2-18-2-2 عدم انتفاع حکم اجبار83 2-18-3 شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن83 2-18-3-1 پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد84 2-18-3-2 اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت84 2-19 ارزیابی شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد85 2-19-1 مضار و منافع راه حل های موجود85 فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و حقوق ایران90 3-1-تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد91 3-2-ضمانت اجرای عدم ايفاي تعهد در برخی نظام‌ها93 3-2-1-حقوق انگلیس93 3-2-1-1-قاعده- عدم امکان اجبار متعهد93 3-2-1-2- استثنائات قاعده- موارد امکان اجبارمتعهد95 3-2-2-ضمانت اجرای عدم ايفاي تعهد در حقوق فرانسه97 3-2-2-1- قاعده- اختیار متعهدله در انتخاب بین اجبار و اخذ خسارت در حقوق فرانسه97 3-2-2-2-اجبار بدنی98 3-2-2-3- اجبار مالی98 3-2-2-4-ماهيت جريمه مالي99 3-3- ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق ایران100 3-3-1- قاعده- اجرای مستقیم قرارداد و اجبار متعهد به ایفای تعهد در حقـوق ایران،100 3-3-2- مبانی فقهی قاعده101 3-4- شیوه های اجبار102 3-4-1- اعمال حق حبس102 3-4-2- اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی103 3-4-3- اقدام مستقیم اجرایی103 3-4-4- اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی)105 3-4-4-1- اجبار بدنی:105 3-4-4-2- اجبار مالی:105 3-4-4-3- استثنائات قاعده- موارد عدم امكان اجبار به ایفای عین تعهد107 3-5- تحلیل دیدگاههای چهارگانه11 3-6- مقایسه شيوه هاي مختلف مقابله با نقض قرارداد در نظامهای حقوقی مورد مطالعه113 3-7- ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و كامن لو و كنوانسیون بیع بین المللي كالا114 3-7-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و كامن لو114 3-7-1-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق فرانسه114 3-7-1-2 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق انگلیس و آمریکا115 3-7-2-ضمانت عدم ایفای عین تعهد در كنوانسیون بیع بین المللي كالا117 3-7-2-1 سابقه تاریخی ایفای عین تعهد در قوانین متحدالشکل بیع بین المللی و پیش نویس‌های کنوانسیون وین118 3-7-2-2 گمراه کننده بودن ظاهر کنوانسیون 1980 وین در مورد حق تقاضای ایفای عین تعهد119 3-7-2-3 سکوت کنوانسیون بیع بین المللی وین در مورد نحوه صدور و اجرای حکم ایفای عین تعهد120 3-7-2-4 محدودیت های صدور حکم به ایفای عین تعهد120 فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات124 4-1-جمع بندی:126 منابع و مآخذ:131 چکیده انگلیسی:134 چکیده: عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده ولی این موضوع لازم است به صورت کاربردی بیشتر و با مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی برخی کشورها مورد بررسی قرارگیرد، در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولين راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به مقامات عمومی خواهد بود. با این حال قانونگذار به متعهدله اجازه داده تا ابتدا از طریق گروکشی، متعهد را برای تسریع در اجرای تعهد، در تنگنا قرار دهد و در مرحله اول با اعمال حق حبس این موضوع را دنبال می‌کند که مرحله دوم متعهدله می‌تواند با اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی به خواسته خود برسد و خود این موضوع در قانون متفاوت است به اینکه این عدم ایفای تعهد عین باشد یاخیر؟ چرا که اگر موضوع تعهد، تحویل عین معین باشد، مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی (مصوب 1356) توسط دادورز از متعهد اخذ و تسلیم متعهدله می شود. تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار می‌تواند مثل یا قیمت آن را از مدیون مطالبه کند؛ و نه بدهکار حق دارد مال دیگری به جای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن پدید آمده باشد. تنها پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که می توان «بدل» را پذیرفت و معادل تعهد را که معمولا بهای آن است از بدهکار گرفت. ولی اگر موضوع تعهد، تسلیم مال کلی یا التزام به پرداخت وجه باشد، اموال مدیون بنا به درخواست طلبکار، توقیف و جهت تادیه طلب، به فروش می‌رسد. واژگان کلیدی: جایگزین، ایفاء، خسارت، التزام، عین تعهد. فصل نخست: کلیــات تحقیق در این پژوهش در نظر داشته که در فصل اول به کلیات موضوع پرداخته و به بیانی دیگر در فصل نخست تمامی کلیات موضوع را مورد بررسی قرار دهیم. 1-1-مقدمه: گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی» گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای بیع بین‌المللی» است. از آنجا که این قراردادها میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد در سال 1980 اقدام به تصویب کنوانسیونی در جهت ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا بنمایند. متعاقب تصویب این مقرره که به «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» موسوم گردید، کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند. اما تاکنون، ایران در این زمینه اقدامی ننموده و عضویت خود را به این کنوانسیون اعلام نکرده است. احتمال مغایرت کنوانسیون با مبانی نظام حقوقی ایران اولین توجیهی است که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد. 1-2-بیان مسئله: هر چند قرارداد را می‌توان تابع اراده طرفین دانست که در نتیجه آن، حقوق و تعهدات قراردادی به حاکمیت اراده و خواست متعاقدان باز می گردد اما این تفسیر، مربوط به زمانی است که اختلافی بین طرفین پیش نیامده است. آنگاه که اختلاف پیش آمده و یکی از طرفین بر خلاف تراضی اولیه حاضر به اجرای تعهدات خود نمی شود طرف دیگر ناگزیر به قواعد حقوقی تمسک می جوید تا داد از بیدادگر بستاند. در هر قراردادی می توان بروز چنین مرحله ای را تصور کرد. اینجاست که حقوق باید در راستای تحقق عدالت راهکارهایی را پیش بینی کرده و در اختیار متعهدله قرار دهد. نقض قرارداد غالباً به خسارت طرف دیگر منتهی می گردد که این نقض دارای جایگزین های متفاوتی می باشد لذا قواعد داخلی و کنوانسیون های بین المللی موادی را به راه‌های جبران این خسارات ناشی از نقض قرارداد اختصاص داده‌اند. این مبحث مهم از دید تدوین کنندگان موافقتنامه سازمان ملل متحد در مورد بیع بین المللی کالا مصوب 1980 نیز دور نیفتاده است. در مواد 74 تا 77 راه‌حل‌هایی را برای جبران خسارت ارایه کرده است و از آجا که احتمال دارد کشور ما در آینده نزدیک به این کنوانسیون بپیوندد لذا تطبیق این موضوع با حقوق ایران می تواند ما را در حل مشکلات بعدی آماده کند. جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده است. در پاره‌ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به پرداخت خسارت صادر نمود؛ در حقوق انگلیس صرفا در موارد استثنایی، متعهد متخلف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در كامن لا اين ايده كه انعقاد قرارداد، وظيفه لازم الاجرا کردن ايفاء آن را ايجاد مي كند، وجود ندارد. بلکه ايده اساسي و اوليه اين است كه نتيجه عدم اجراي تعهد الزام آور قراردادي، مکلف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود. (عابدیان دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مفید) در این نظام حقوقی، چنین تصور می شود که پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، معمولا وسیله‌ای مناسب برای جبران خسارت است؛ چون متعهدله می تواند با دریافت این خسارت، مطلوب خود را از راه دیگری به دست آورد. (شهیدی 1382 ش 102) مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت) تامین می گردد. در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولين راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به مقامات عمومی خواهد بود. با این حال قانونگذار به متعهدله اجازه داده تا ابتدا از طریق گروکشی، متعهد را برای تسریع در اجرای تعهد، در تنگنا قرار دهد و در مرحله اول با اعمال حق حبس این موضوع را دنبال می‌کند که مرحله دوم متعهد له می تواند با اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی به خواسته خود برسد و خود این موضوع در قانون متفاوت است به اینکه این عدم ایفای تعهد عین باشد یاخیر؟ چرا که اگر موضوع تعهد، تحویل عین معین باشد، مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 توسط دادورز از متعهد اخذ و تسلیم متعهدله می شود. تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار می تواند مثل یا قیمت آن را از مدیون مطالبه کند؛ و نه بدهکار حق دارد مال دیگری به جای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن پدید آمده باشد. تنها پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که می توان «بدل» را پذیرفت و معادل تعهد را که معمولا بهای آن است از بدهکار گرفت. (ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی) ضمانت اجرا قدرتی است که برای به کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستم‌های حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد له (ذوالخیار) می تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می‌توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و... از آن استفاده کرد و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این گونه ضمانت اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به گونه ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند. یکی از ضمانت اجراهای قراردادی «وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می شود که برطبق آن درصورتی که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند. شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد. شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانک‌ها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای نگهبان هست؟ در پاسخ می توان بیان کردکه با توجه به ماده 230 ق.م و ماده 386 ق. ت که بیان می کند: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود...» طرفین می توانند برای میزان خسارت، مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت مال التجاره معین کنند، «استنباط کردکه در این نوع تعهدات و قراردادها نیز درج «وجه التزام» مانعی ندارد بویژه با توجه به پاسخی که سیدمحمدکاظم طباطبایی به این سؤال داده است مبنی بر اینکه «شرط مزبور مانعی ندارد.»می توان استنباط کرد که از حیث حقوقی و فقهی نیز گنجاندن شرط «وجه التزام» مانعی ندارد. لازم به ذکر است شورای عالی قضایی در اظهارنظر مورخ 26/7/62 و 11/8/62 نیز مهر تأیید بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است. ولی اگر موضوع تعهد، تسلیم مال کلی یا التزام به پرداخت وجه باشد، اموال مدیون بنا به درخواست طلبکار، توقیف و جهت تادیه طلب، به فروش می رسد. (مادتین 49 و 59 قانون اجرای احکام مدنی) راه ها و روشهای دیگری برای عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده که می توان به اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) اشاره کرد. بررسی این موضوع از این حیث اهمیت ویژه ای داشته که در نظام حقوقی ایران شاید جایگزین های متفاوتی برای عدم ایفای عین تعهد پیش بینی شده ولی این موضوع تاکنون به صورت کامل و مدون بررسی نگردید که نویسنده در نظر داشته ابتدا با نگرشی کامل این موضوع را در نظام حقوقی ایران از بعد فقهی و حقوقی بررسی نماید سپس با مطالعه تطبیقی در سایر نظامهای حقوقی دنیا و کنوانسیون بین المللی بیع کالا موضوع تحلیل و بررسی گردد. اینک با توجه این طرح مسئله کلی، به بررسی دقیق‌تر در خصوص جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران می‌پردازیم تا در نهایت، بتوانیم با مقایسه و تطبیق این دو جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد را در هر یک از آنها مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهیم. 1-3-ادبیات یا پیشینه تحقیق: در خصوص موضوع فوق با عنوان جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران تاکنون هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه ای شکل نگرفته ولی در خصوص موضوعات مشابه با آن کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد: 1- «بررسی تطبیقی ایفاء تعهدات پولی در حقوق ایران و انگلیس» پایان نامه . دانشگاه بین المللی امام خمینی (ره) - پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: الهام الدین شریفی آل هاشم | استاد مشاور: مهرزاد ابدالی |: ام البنین کریمی جابری. پول از مقوله‌های تأثیر گذار در حوزه اقتصاد و سیستم معیشتی مردم است و دگرگونی‌های سریع اقتصاد و ماهیت اعتباری پول باعث شده تا ارزش پول، پیوسته سیر نزولی داشته باشد و این روند با ورود پول کاغذی شدت بیشتری یافته است. امروزه با توجه به روند نزولی، ارزش پول در حال کاهش است و در قرارداد‌های بلند مدت ارزش پول به طور چشم گیری کاهش می‌یابد، طلبکارانی که طلب آن ها پرداخت نمی‌شود یا به موقع پرداخت نمی‌شود، با نگرانی‌هایی مواجه‌اند و تأخیر در پرداخت، قدرت خرید آن‌ها کاهش می‌دهد. ... 2- «مطالبه خسارت ناشی از تخلف از تعهدات قراردادی در نظام حقوقی ایران و انگلیس» پایان نامه . دانشگاه تبریز - دانشکده علوم انسانی و اجتماعی . 1388 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: دکتر رضا سکوتی استاد مشاور: دکتر غلامرضا حاجی نوری |: نگار شمالی الوار علیا در این مجال مباحث مختلف پیرامون موضوع مطالبه خسارت ناشی از تخلف از تعهدات قراردادی در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس تشریح شده است. سپری شدن موعد ایفای تعهد، تخلف از ایفای تعهد، ورود خسارت و تصریح به جبران خسارت در قرار داد یا حکم قانون و یا عرف، شرایط مطالبه خسارت را در نظام حقوقی ایران تشکیل می‌دهند، در حالی که در نظام حقوقی انگلیس، شرایط فوق در قانونی خاص انعکاس نیافته اما از تألیفات ارزشمند حقوقدانان این کشور می‌توان استنباط نمود که سه شرط اول در حقوق این کشور نیز مطرحند ... 3- «ناممکن شدن اجرای قرارداد و مطالعه تطبیقی با حقوق انگلیس» پایان نامه . دانشگاه پیام نور استان تهران - دانشکده حقوق . 1389 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: رضا طجرلو | استاد مشاور: محمدباقر قربان وند | دانشجو: محمدباقر خادمی هدف از تحقیق دست یابی به چگونگی ناممکن شدن اجرای قرارداد در حقوق ایران و بررسی حقوق انگلیس می باشد .روش تحقیق تجزیه و تحلیل و مقایسه ای است . ایفای به تعهدات از موضوع های جدی در تعلیمات دینی و در میان علمای حقوق و فقها می باشد . موضوع این تحقیق ، یعنی ناممکن شدن اجرای قرارداد که استثنایی بر اصل لزوم و قداست قرارداد می باشد که مبنای وابستگی شرط ضمنی با مفاد عقد بواسطه یکی از سه عامل ( عرف ، عقل و قانون ) احراز می گردد عدم امکان ممکن است فیزیکی یا حقوقی باشد ... 4- مطابقت کالا با قرارداد و ضمانت اجرای عدم مطابقت آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین 1980) و حقوق ایران پایان‌نامه . دانشگاه تربیت معلم - تهران - دانشکده ادبیات و علوم انسانی . 1392 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: دکتر مهدی عباسی سرمدی | استاد: دکتر علی انصاری |: سید سلمان سیدی زاده اصل چکیده یکی از دعاوی مطروحه در عرصه بیع بین المللی این می باشد که مشتری ادعا می کند بایع کالای منطبق با را قراداد تسلیم نکرده و از این رو مشتری از پذیرفتن کالای غیر منطبق با قرارداد خودداری کرده و آن را تسلّم نمی نماید. مسئله عدم مطابقت کالا با قرارداد واینکه چه ضمانت اجراهایی برای آن وجود دارد و چه حقوق و تعهداتی برای طرفین ایجاد می کند حسب نظامهای حقوقی مختلف، متفاوت می باشد. این عدم مطابقت در کنوانسیون دارای دو جنبه است: یا عدم مطابقت مادی است، یعنی اینکه کالا از لحاظ کمیت و کیفیت و نحوه بسته بندی منطبق با قرارداد نبوده و در صورت عدم توافق طرفین(سکوت) منطبق با ضوابط مقرر در کنوانسیون نباشد، ویا عدم مطابقت حقوقی است، بدین معنی که فروشنده کالایی تسلیم خریدار نماید که موضوع حقوق و ادعاهای شخص ثالث باشد. در حقوق مدنی ایران، مقررات ناظر به لزوم مطابقت کالا با قرارداد و ضمانت اجرای عدم مطابقت آن، از مواد قانون مدنی در مورد پیش بینی خیاراتی مانند: خیار رویت، خیارعیب، خیار تخلف وصف، خیار تبعض صفقه (در موردعدم مطابقت مادی)، و ضمان درک (در خصوص عدم مطابقت حقوقی)، قابل استنباط است. در این پژوهش قواعد و مقررات مربوط به مطابقت کالا با قرارداد و ضمانت اجراهای عدم آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و قانون مدنی ایران از جنبه تطبیقی مورد بررسی قرار می گیرد. 5- مطالعه تطبیقی تخلف وصف در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری - دانشگاه تربیت مدرس . 1374 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: مصطفی محقق داماد | دانشجو: یونس نورانی مقدم تاسیس بیع بی‌تردید یکی از مهمترین بخشهای حقوق هر کشوری است و بررسی تاریخی نیز اهمیت و میزان تاثیر این تاسیس در روابط تجاری انسانها را روشن می‌نماید، تبعا موضوع بیع و معرفی آن در هنگام معامله و چگونگی این معرفی از اهمیت شایانی برخوردار است ، زیرا طرفین در هنگام معامله نظر به کیفیت مورد معامله‌شان نیز دارند. توصیف بیع به شیوه‌های مختلف انجام می‌گیرد، گاهی طرفین صراحتا ویژگیهائی را در، مورد معامله شرط می‌کنند (شرط صفت) و زمانی طرفین در حین مذاکرات ابتدائی و انعقاد معامله، ویژگیهائی را برای مبیع توافق می‌کنند. طرفین می‌توانند توضیح مورد معامله را از طریق معرفی نمونه و مدل انجام دهند و توصیف مبیع از سوی فروشنده میتواند بطور ضمنی نیز بعمل آید، بطوری که اگر فروشنده بداند که خریدار، مبیع را برای چه کاری می‌خواهد، اصولا کالائی که در این شرائط فروخته و تحویل می‌شود باید با قصد خریدار هماهنگ باشد، همینطور کالائی که فروخته می‌شود باید دارای ارزش و قابلیت تجارتی باشد و خریدار در صورت تمایل بتواند آنرا بفروشد. اصل "وفای بعهود" شامل تعهدات فرعی طرفین از جمله هماهنگی کالای تحویلی با آنچه که قصد طرفین بوده نیز می‌گردد و در غیر اینصورت فروشنده مسئولیت دارد. امروزه تجارت جهانی در جهت سهولت و حتی‌الامکان تامین نظر طرفین پیش می‌رود و در این جهت فروشنده می‌تواند تحت شرایطی با دریافت اخطار از سوی خریدار و دائر بر رفع عیب و ناهماهنگی از کالای تحویل شده، به رفع عیب اقدام کند و ناهماهنگی و عیب موجود در کالای تحویل شده را رفع نماید و این هدف در بیع داخلی با تحقق "تراضی" بین طرفین قابل حصول است . بازرسی کالای تحویل شده و احراز عدم هماهنگی و عیب در کالا و بدنبال آن اخطار دائر بر رفع این ناهماهنگی از سوی خریدار باید در مهلت مقرر شده بعمل آید، مگر اینکه مدتی برای ضمانت قراردادی به نفع خریدار مقرر شده باشد که این مهلت تا این مدت ادامه می‌یابد. رفع عیب هم با وجود شرائطی از سوی فروشنده قابل انجام است و در صورت فقدان این شرائط، خریدار می‌تواند حقوق خود را که ناشی از عدم هماهنگی و عیب کالا می‌باشد (فسخ عقد و رد کالا) به منصه عمل درآورد. 6- مسئولیت ناشی از پیش بینی عدم ایفای تعهد در حقوق داخلی و اسناد بین‌المللی پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری - دانشگاه امام صادق علیه السلام - دانشکده حقوق و معارف اسلامی . 1392 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: بهزاد پورسید | دانشجو: علی جعفرزاده شاهی چکیده: مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا به عنوان یک قاعده که دارای ضمانت اجراست پذیرفته شده اما در حقوق داخلی ایران چنین قاعده‌ای با ویژگی‌هایی که در کنوانسیون آمده، شناسایی نشده است. از سوی دیگر پذیرش اصل مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد با پذیرش قواعد کامن لا و کنوانسیون در این مورد متفاوت است. بنابراین آنچه که در درجه‌ی اول از اهمیت برخوردار است، پذیرش اصل مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد و ضرورت وجود آن است. در ابتدا بر اساس مبانی حقوقی و فقهی اصل این مسئولیت را اثبات کردیم و به این نتیجه رسیدیم که پذیرش اصل مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد با این مبانی در تعارض و تناقض نمی‌باشد و قائل به جواز مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد شده‌ایم. سپس به این نتیجه رسیدیم که این مسئولیت را در حقوق داخلی باید در حوزه‌ی مسئولیت خارج از قرارداد مورد شناسایی قرار داد. سپس با بررسی قواعد ناشی از مقررات کنوانسیون بیع و قواعد ناشی از حقوق داخلی در مورد این موضوع، به‌طور خاص قواعد خاصه‌ی هر دو نظام را مورد بررسی قرار دادیم و چنین نتیجه گرفتیم که هر چند مسئولیت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد در حقوق داخلی مورد قبول است ولی حقوق داخلی قواعد مخصوص به خود را دارد که منطبق با مقرّرات کنوانسیون بیع نیست. نهایتاً پس از اثبات اصل مسئولیت و بیان قواعد حاکم بر آن در هر دو نظام، به بررسی طرق و مصادیق جبران خسارت ناشی از پیش‌بینی عدم ایفای تعهد پرداختیم. 7-اجبار به انجام عین تعهد در حقوق تجارت بین‌الملل پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری - دانشگاه تربیت مدرس . 1378 . پایان نامه دکترا استاد راهنما: محمدعیسی تفرشی | دانشجو: بهزاد پورسید اصولا هر تعهدی فی‌نفسه با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود. حقوق برای کلیه تعهدات ضمانتهای اجرایی را در نظر گرفته است . یک دسته از تعهدات ، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانتهای اجرای موجود "اجبار به انجام دادن عین تعهد" است . البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی دارای ارزش یکسانی نمی‌باشد. اجبار به انجام عین تعهد عبارت است از اینکه چنانچه دریافت خسارت برای جبران نقض قرارداد غیرکافی باشد، طرف قرارداد و متعهد به اجرای آنچه که توافق شده باشد وادار می‌گردد. این امر براساس قواعد اخلاقی که دامنه آن به حقوق نیز تسری یافته است قابل توجیه می‌باشد. در نظام حقوقی فرانسه اصل اجرای قرارداد مورد قبول واقع شده و لذا اختیار تمسک به اجبار و یا فسخ قرارداد و دریافت خسارت به متعهد داده شده است ، چرا که در حقوق فرانسه پذیرفته شده که معتهد له انتظار دارد تعهدات قراردادی به طور طبیعی اجرا شود لذا اصل، قابلیت دستیابی به اجرای قرارداد است . مع‌ذلک برخلاف آن در حقوق انگلیس و امریکا اجبار به عنوان یک اصل جز در مورد تعهدات مربوط به وجه نقد مورد پذیرش واقع نشده است . این ضمانت اجرا تنها براساس قواعد انصاف و در مواردی که حکم به پرداخت خسارت نتواند به نحو کاملی زیانهای خواهان را جبران کند قابل دستیابی است و مهمترین ضابطه برای توسل و تمسک به آن "عدم کفایت خسارت " است . البته اجبار به انجام دادن عین تعهد مبنتی بر قواعد خاصی است و در مواردی، تمسک به این ضمانت اجرا غیرممکن است . در نظام حقوقی ایران نیز که عمدتا مبتنی بر فقه امامیه است اصل امکان اجبار به اجرای تعهدات در موارد نقض تعهدات توسط متعهد پذیرفته شده است و از این حیث حقوق ایران مشابه حقوق فرانسه است . همچنین به عنوان یک شیوه تکمیلی در مواردی که مفاد تعهد دارای قید مباشرت متعهد در اجرا است امکان تعیین مدت و مبلغی برای دریافت خسارت توسط دادگاه نیز وجود دارد. در موارد تعذر اجبار، امکان فسخ قرارداد و دریافت خسارت به متعهدله داده شده است . امروزه با گسترش مبادلات بین‌المللی ضرورت تبیین ضمانتهای اجرای نقض تعهدات در تجارت بین‌الملل نیز احساس می‌گردد. با توجه به تنوع قراردادهای تجاری بین‌المللی و استفاده از آنها در کشور ما خصوصا با عنایت به نوپا بودن نظام تجاری ما و به ویژه مشکلات عدیده‌ای که تجار ایرانی به لحاظ نقض عهد طرفهای قرارداد خود با آن روبرو هستند، لزوم توجه جدی به ضمانتهای اجرای نقض تعهدات را در قرارداهای بین‌المللی در کشور ما احساس می‌شود. بدین لحاظ، در این رساله با اتکا بر مبانی بحث ضمانت اجرای نقض تعهدات ، یکی از مهمترین این ضمانتها یعنی "اجبار به انجام عین تعهد" مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و علاوه بر تحلیل مبانی آن در حقوق مدنی ایران و نظامهای مختلف حقوقی به مشکلات اجرایی این ضمانت اجرا در حقوق تجارت توجه شده است. 8-فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ( 1980 - وین ) و حقوق ایران مقاله‌های مجله‌های علمی . مجله حقوقي . دوره 29 . شماره 29 . 1382 . 285 تـا 330 نویسنده: اکبر میرزا نژاد جویباری مطالعه حقوق متعهدله در همه قراردادهای تجاری، بویژه بیع، درفرضی که طرف دیگر بخشی از قرارداد را اجرا می کند و به هر دلیل حاضر یا قادر به اجرای بخش دیگر نیست، از جهات نظری و عملی حائز اهمیت فراوان است زیرا از یک طرف، متعهد باید بداند آیا حق دارد از متعهدله انتظار داشته باشد که بخش اجرا شده قرارداد را بپذیرد و فقط نسبت به بخش نقض شده، اعلام فسخ نماید؟ از سوی دیگر، متعهدله با این پرسش روبروست که حقوق وی در این گونه موارد چیست؟ آیا او درهر حال ناگزیر از قبول بخش اجرا شده و اعلام فسخ نسبت به قسمتی است که نقض گردیده است ( فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد ) یا می تواند این تجزیه را نپذیرد و کل قرارداد را فسخ کند؟ در این مقاله سعی بر آن است که حقوق خریدار و فروشنده در این گونه فروض مطابق مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران بررسی شود. نتیجه این بررسی نشان می دهد که از نظر کنوانسیون حکم قضیه حسب این که قرارداد اقساطی باشد یا بسیط و موضوع آن از نظر حقوقی یا طبیعی قابل تجزیه باشد یا خیر، متفاوت خواهد بود. با وجود این، می توان ادعا کرد که گرایش محسوس تدوین کنندگان آن اجتناب از فسخ کل قرارداد به دلیل نقض بخشی از آن و نهایتا قبول تجزیه قرارداد است، درحالی که در حقوق ایران اصولا فسخ جزئی یا تجزیه قرار داد مجاز نیست. 9- عرف و عادت در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا و حقوق ایران پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری - دانشگاه شهید بهشتی . 1378 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: گودرز افتخار جهرمی | دانشجو: محمدرضا قمی دهنوی این نوشتار مختصر در پی تبیین جایگاه عرف در این کنوانسیون می‌باشد و ناگزیر بایستی مقولات متعددی را ملحوظ دارد چه از آنجا که کنوانسیون مذکور طرفین قرارداد را ملزم به رعایت هر گونه عرف و عادت مورد توافق دیده است باید عرف و عادت مورد نظر کنوانسیون دقیقا" شناخته شده و حدود الزام طرفین و نقشی که عرف و عادت در تعیین اختیارات و وظایف اطراف قرارداد دارد و همینطور مسائل متعدد پیرامون آن بازشناخته شود لذا در ابتدا امر تاریخچه‌ای مختصر توام با بیان قلمرو کنوانسیون برای شناخت موقعیتی که کنوانسیون فعلی در آن بسر می‌برد و حدودی که قواعد آن اجازه قدرت نمائی دارند، مفید و کارساز خواهد بود. در فصل پایانی این پایان نامه مستقیما"به بحث پیرامون عرف و عادت های مورد تصریح کنوانسیون پرداخته و فروعات عرف و عادت را در لابلای مواد کنوانسیون دنبال خواهیم کرد. در تمامی فصول یادشده بین اصول و قواعد حاکم بر عرف در کنوانسیون با حقوق ایران مقایسه بعمل آمده و وجوه تشابه و افتراق آنها احصاء گردیده است . 10-مطالبه خسارت در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا پایان‌نامه . وزارت علوم، تحقیقات و فناوری - دانشگاه شهید بهشتی - دانشکده حقوق . 1375 . کارشناسی ارشد استاد راهنما: محمود کاشانی | دانشجو: وجیه الله لطفی زاده اطهر مباحث این پژوهش در سه فصل جداگانه مورد بررسی قرار گرفته است . در فصل اول ضمن بیان کلیاتی در مورد مطالبه خسارت و جایگاه آن، شرایط کلی که برای مطالبه خسارت در کنوانسیون لازم است تبیین شده است . فصل دوم اختصاص به بیان عواملی که موجب انتفاء مسولیت و موانع و حوادثی که مانع مطالبه خسارت می‌شوند دارد و فصل پایانی نیز به دقیقترین و ظرایفترین بحث مطالبه خسارت ، یعنی ارزیابی خسارت و عوامل موثر در آن پرداخته است . در این تحقیق سعی شده تا از حدود مقررات کنوانسیون جدا نشده و مباحث بر اساس آن تقریر گردد، با این وجود از حقوق انگلیس نیز حظ و بهره فراوان برده شده و علت آن نیز برتری و امتیاز این حقوق بر حقوق رومی‌ژرمن در باب مطالبه خسارت می‌باشد. با توجه به موضوعات عنوان شده هیچ یک از این کارها و تحقیقات صورت گرفته به موضوع ما شباهت کامل نداشته و ما در نظر داشته که جایگزین های عدم ایفای عین تعهد را در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار داده و این موضوع را در حقوق موضوعه ایران مورد تطبیق و ارزیابی بگذاریم. 1-4-اهداف تحقیق: 1-بررسی و تبیین دیدگاه های مرتبط با موضوع در حقوق موضوعه ایران 2-تبیین و واکاوی قوانین مرتبط با این موضوع در حقوق موضوعه 3-مشخص کردن نظریه مشهور و منطبق با قوانین کاربردی 1-5-سوال تحقیق: سوال اصلی: در خصوص عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران چه جایگزین‌های وجود دارد؟ سوالات فرعی: 2.آیا امکان تعلیق در اجرای قرارداد در حقوق ایران در فرض امتناع از انجام تعهد قابل پذیرش است؟ 3.آیا مطالبه خسارت از عدم ایفای تعهد در حقوق ایران مغایر با قواعد مطالبه خسارت از کنوانسیون بیع بین المللی کالاست؟ 1-6-فرضيه‏هاي تحقیق: 1.در حقوق موضوعه ایران جایگزین‌های متفاوتی وجود دارد، مانند اعمال حق حبس(مستند به مواد 377 و1085 قانون مدنی) و اجبار متعهد از سوی مراجع قضایی که بسته به موضوع اقدام می‌گردد. فرضیه های فرعی: 2.امکان تعلیق در اجرای قرارداد در حقوق ایران در فرض امتناع از انجام تعهد قابل پذیرش می‌باشد. 3.به نظر می‌رسد که مطالبه خسارت از عدم ایفای تعهد در حقوق ایران با قواعد مطالبه خسارت از کنوانسیون بیع بین المللی کالا هم راستا می‌باشد. 1-7-روش تحقیق: روش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است: مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد. مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود. مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛ مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد. مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه. 1-8-اهمیت و ضرورت تحقیق: این موضوع از این حیث اهمیت و ضرورت انجام تحقیق داشته که با وجو اینکه در قانون ما جایگزین های متفاوتی در زمینه عدم ایفای عین تعهد پیش بینی گردیده ولی متاسفانه دادگاه های کشور روز به روز شاهد سطح بسیار زیادی از دادخواست ها در این زمینه می باشد لذا این حقیر با توجه به موضوع فوق د خود این انگیزه و رقبت را دیده تا با بررسی این موضوع از طریق فقهی و حقوقی و حتی به صورت تطبیقی در سطح چند کشور متفاوت موضوع را مورد تحلیل و بررسی قرار دهم لذا با توجه به طرح مبحثی که بیان کرده ام به نظر می رسد که موضوع فوق دارای اهمیت و ضرورت خاصی می باشد. 1-9-ساختار یا سازماندهی پژوهش: در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم. فصل نخست: کلیات تحقیق فصل دوم: موضوع شناسی فصل سوم: جایگزین های عدم ایفای عین تعهد در ایران و کنوانسیون بیع بین المللی فصل چهارم: نتیجه‌گیری فصل دوم: موضوع شناسی در فصل دوم این پژوهش لازم است پس از بیان کلیات این موضوع به مبانی نظری و مفهوم شناسی این موضوع بپردازیم و در ادامه در فصل سوم به جایگزین های عدم ایفای عین تعهد به صورت ویژه در حقوق موضوعه ایران بپردازیم. 2-1- مفهوم، مبانی و اقسام تعهد برای بررسی و تبیین ضمانت در تعهدات و بررسي آن مستلزم آنست كه بدواً تعهد و ضمانت تعريف شود. به رغم آنکه واژه ی تعهد به دلیل کثرت استعمال در گفتمان رایج حقوقی از حیث دلالت بر مبنی، ساده می‏نماید و شاید در نگاه نخست از مفاهیم بدیهی در فرهنگ حقوقی تجلی می‏کند، ولی‏ با اندکی تأمل در گستره‌ی مفهوم و قلمرو شمول و موارد متفاوت قابل اندراج در موضوع آن، ملاحظه می‏شود که تعهد چنان مقوله‏ای است که به جهت نواطی یا تشکیک مستتر در کلیت آن، نه‏تنها به راحتی در قالب تعریفی جامع الاطراف نمی‏گنجد، بلکه بی‏جهت نیست که بخش‏های‏ وسیعی از موضوعات مورد مطالعه در عرصه‏های مختلف حقوقی از سوی مؤلفان اندیشمند و استادان صاحب‏نظر حقوق، مصروف تحلیل و تبیین ابعاد مختلف آن می‏شود و با وجود قدمت‏ زمانی طرح مباحث مربوط به حقوق تعهدات و کثرت و تنوع تألیفات در این زمینه،هنوز دروس حقوق تعهدات از سنگین‏ترین و باب طرح پرسش‏های علمی و میدان عرضه نظریه‏های‏ متعارض از مفتوح‏ترین ابواب و آبادترین میادین علمی و پژوهشی عرصه مباحث حقوقی به‏ شمار می‏رود.در این فصل، نه فقط با نگاه پژوهشی صرف، بلکه با هدف تعمیق پایه‏های آموزشی‏ حقوق تعهدات،هرچند به اختصار به تبیین همه‏جانبه نهاد تعهد همت گماشته و تلاش شده‏ است تا ضمن عنایت به تعاریف لغوی و اصطلاحی و مفاهیم خاص و عام آن و تحلیل رابطه‌ی میان عقد و تعهد، مبانی حقوقی این نهاد و نظریه‏های مطروحه در این زمینه مورد ارزیابی گیرد و ارکان و عناصر تشکیل‏دهنده ی آن احصاء و مورد شمارش واقع شود. در نهایت نیز پس از بیان‏ اقسام پرشمار و تشریح جهات تقسیم آن،منابع ایجاد تعهد توضیح داده خواهد شد. 2-2- مفهوم و مبنای تعهد: مفهوم و مبنای تعهد موضوع دو گفتار مستقل این مبحث را تشکیل می‏دهد. 2-2-1-تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد: تعهد واژه‏ای عربی و از ریشه‌ی عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری‏ است. (ابن منظور، 1988، ص 448) در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته، چنانکه سعدی گفته است:«انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق‏ من عهد می‏کنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی:«کرده‏ام عهد که کاری نگزینم جز عشق، بی‏تأمل زده‏ام دست به کاری که مپرس (دهخدا، 1382، ص 510) عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است. چنانکه‏ گفته‏اند:«العقد العهد».(جعفری‏لنگرودی، 1378، ص‏ 106 و 107 ص 480.)در پاره‏ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است.(محقق حلی، 1378، ص 193) عهد نیز که در معانی نبشته‌ی، پیمان، سوگندنامه، ذمه‌ی، تعهد، ضمان و وفای به عهد به کار رفته، با عهد هم‏ریشه است.(ابن منظور، 1988، ص 448؛ دهخدا، 1382، ص 510) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سروده‌ی سعدی:«از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.»(سعدی، 1381، ص 35) عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در ق.م.آمده‏ است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید» 2-2- 2- مفهوم عام تعهد: در فقه و حقوق، واژه‌ی تعهد در دو معنی به کار می‏رود. یکی در معنی عام خود که معادل‏ الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛ خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.(کاتوزیان، 1385، صص 17 و 19 ؛ جعفری‏لنگرودی، 1374، ص 27 ؛ صفایی،1384، ص 5 و 6.) شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی. دقت در مفاد ماده ی 264 ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد. یا اینکه در ماده‌ی 1198 ق.م.آمده است:«کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.»ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه‌ی ناشی از اعمال حقوقی به کار رفته است. (کاتوزیان، 1385، ص 23؛ جعفری‏لنگرودی، 1374، ص 28 و درودیان، 1375، ص 3 و 4) 2-2- 3- مفهوم خاص تعهد: تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطه‌ی حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.» (,143 p 1988 prestation) یا اینکه گفته‏اند:«تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجه‌ی آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»(جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 909) بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند:تعهد عبارتست‏ از رابطه ی حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.(الدکتور سوار، 1998، ص 62 و 70) هرچند از تعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهد در حقیقت الزامی است که متعهد به اراده ی خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه‌ی حقوقی است قرار می‏گیرد،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (درودیان، 1388، ص 4) 2-2-4- تعهد و عقد: از این مطلب که طبق نظری، واژه‌ی تعهد در معنی خاص خود به معنی عهده‏دار شدن امری‏ به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد،(میرزا نائینی، 1410، ص 33 ؛ سبزواری، 1411، ص 201 ؛ ابن تیمیه، 1377، ص 95 ؛ محقق داماد، 1384، ص 62 و 70) نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و می‏توان آن دو را به جای هم به کار گرفت،زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل‏ می‏شود.رابطه ی میان این دو از نوع رابطه ی سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به‏ جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار می‏رود.(کاتوزیان، 1385، ص 19) اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد.چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطه‌ی عقودی از قبیل:بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.(کاتوزیان، 1385، ص 18 ؛ السنهوری، 1998،ص 79 به بعد) و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده ی 183 قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیر بر فرض صحت، تعهد اجرا شده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.(کاتوزیان، 1385، ص 16) از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری‏ مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت می‏گیرد.(المکاشفی، 1411، ص 301 ؛ السنهوری، 1998، ص 27، ؛ الذنون، 1378 ص 19 و 20؛ کاتوزیان، 1385، ص 76-72) بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود می‏آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی‏شود.(کاتوزیان، 1385، ص 74 و 75) 2-2-5- مبنای تعهد: مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت و در هر جامعه دارند و به موجب قوانین‏ موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل می‏شود،روشن است،زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به‏ دلیل ولایت ناشی از حاکمیت صورت می‏گیرد،اما در زمینه‌ی تعهدات ناشی از روابط خصوصی‏ اشخاص،این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه‌ی افراد جامعه بدون ملاحظه جنس و گویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا باهم برابر و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری می‏شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته از سوی او مورد مؤاخذه قرار می‏گیرد؟مگرنه این است‏ که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطه‏ای است؟ ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه‌ی زندگی و حیات در جامعه‏ای که مشمول حکومت‏ مردمی است آنکه مبنای همه‌ی تعهدات و حقوق مردم در مقابل یکدیگر و جامعه قانون است، ولی از آنجایی که قانون نیز از اهداف و قواعد ویژه خود تبعیت می‏کند نمی‏توان به سادگی از این پاسخ قانع گشت. رجوع به تاریخ و فلسفه‌ی حقوق نشان می‏دهد که مکتب‏های حقوقی مختلف برای‏ پاسخگویی به این پرسش تلاش کرده‏اند و هرکدام به سهم خود پاسخ درخوری یافته‏اند که‏ ذیلا به طرح آن مبادرت می‏شود.(کاتوزیان، 1377، ش 156 به بعد) 2-3- حاکمیت اراده: در قرون 17 و 18 میلادی اندیشه‏های فردگرایانه تحت شرایط سیاسی فکری اقتصادی آن‏ زمان، انسان را به عنوان افرادی که در خارج وجود داشته و در اجتماعی که از آنان شکل گرفته‏ زندگی می‏کنند، واقعیتی خارجی دانسته، اما اجتماع را امری غیر واقعی و موهوم به شمار می‏آورند. در نتیجه برای افراد جامعه اصالت قائل بوده و اجتماع را مجرایی تلقی می‏کردند که‏ برای سعادت و رفاه افراد به وجود آمده و باید هدف نظام حاکم بر جامعه حفظ حقوق طبیعی‏ ایشان باشد.(السنهوری،1998، ص 141) به موجب این اندیشه،همانگونه که در منظر دکارت در عرصه‌ی اندیشه و فلسفه‌ی اندیشیدن‏ نشانه وجود شخص تلقی می‏شد و اعتقاد بر این بود که«من می‏اندیشم پس هستم»؛در بعد حیات حقوقی جامعه نیز داشتن اراده،دلیل شخصیت انسانی محسوب می‏گشت. بر این اساس‏ تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص امری فطری و طبیعی است که هیچ قانونی‏ صلاحیت سلب یا انفکاک آن را از ایشان ندارد.(کاتوزیان، 1377، ش 166) انسان آزاد و مستقل است و به دلیل اصل استقلال انسان‏ها در مقابل هم و نیز بی‏ولایتی هیچ‏ کس بر دیگری هیچ نیرویی جز اراده‌ی خود او نمی‏تواند بر او حاکم باشد یا او را متعهد سازد. اجتماع نیز محصول توافق و ارده‏های آزاد همین افراد مستقل و آزاد تشکیل‏دهنده جامعه‏ است که به حکم ضرورت همزیستی جمعی،از بخشی از آزادی‏های خویش به سود جامعه‏ گذشته‏اند و همین قرارداد اجتماعی است که مبنای حاکمیت دولت است. بدین ترتیب نظریه ی موسوم به حاکمیت اراده شکل گرفت که ریشه و مبنای هر تعهد و الزام‏ را که در روابط خصوصی افراد در جامعه بر انسان تحمیل می‏شود در حکومت اراده و خواسته‏ او می‏جوید.(کاتوزیان، 1377، ص 37،؛ قواعد عمومی قراردادها، 1385،ص 151 و السنهوری، 1998، ص 141) 2-4- نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات: از اصل حاکمیت اراده نتایج زیر حاصل می‏گردد: حقوق و تعهدات متقابل اشخاص ناشی از اراده خود آنان است: در قراردادها و اعمال حقوقی مستقیما اراده‌ی اشخاص اعمال می‏شود و قانون نیز بدان به دیده‌ی احترام می‏نگرد. در وقایع حقوقی و الزامات خارج از قرارداد نیز به‏طور غیر مستقیم، اراده‏ (دکارت، به نقل از فروغی، 1388، ص 149) اشخاص از طریق قانون حاکم است،زیرا قانون در حقیقت تصمیم جمع گروهی است که به‏ اراده‌ی مستقیم مردم جهت قانونگذاری انتخاب شده‏اند. نتیجه‌ی دیگری که از این اصل حاصل می‏شود، آن است که اراده حاکم بر ایجاد تعهد، نیازمند تشریفات و شکل خاصی نیست و قاضی در مواقع اختلاف باید تلاش کند اراده‏ مفروض طرفین را بیابد. از آنجا که شخص به اراده‌ی خود ملتزم می‏شود، اثر اراده او فقط محدود به دو طرف تعهد است و قابل تسری به اشخاص ثالثی نیست که در ایجاد آن نقش نداشته‏اند(دکارت، به نقل از فروغی، 1388، ص 149) 2-5- تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی: نتیجه‌ی دیگری که از حاکمیت اراده حاصل می‏شود، تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی‏ است. بدین ترتیب قانون نقش جانشینی اراده‌ی طرفین را در موارد سکوت و تفسیر آن را در موارد اجمال و ابهام ایفاء می‏کند. مقتضای ایفای چنین نقشی از ناحیه‌ی قانون آن است که اصل‏ در مورد قوانین، تفسیری و تکمیلی بودن آن است و جز در موارد استثنایی خاص که نظم‏ عمومی جامعه با خطر جدی مواجه می‏شود نمی‏توان قوانین را امری دانست. همچنین در روابط قراردادی،قرارداد به منزله‌ی قانون لازم الاتباع طرفین است و برای آنها رعایت آن الزامی و نقض آن موجب مؤاخذه است.(دکارت، به نقل از فروغی، 1388، ص 149) 2-6- تعهدات ارادی افراد: از آنجا که تعهدات فرد مخلوق اراده ی خود اوست تعهد ارادی افراد عادلانه است و ادعای‏ ستمکارانه بودن چنین تعهدی از متعهدی مسموع نیست که خود آن را ایجاد کرده است،زیرا به تعبیر کانت فیلسوف مشهور آلمانی:«هنگامی که شخص درباره‌ی دیگری تصمیم می‏گیرد همیشه احتمال دارد که عادلانه رفتار نکند، لیکن در موردی که برای خود تصمیم می‏گیرد احتمال وقوع هیچ ظلمی نمی‏رود.»(ریپر و بولانژه، به نقل از کاتوزیان، 1377، ص 85 به‏ بعد) 2-7- انتقاد از نظریه‌ی حاکمیت اراده: از آنجا که انسان‏های آزاد و مستقل موضوع نظریه‌ی حاکمیت اراده، خود مبتنی بر واقعیت‏ خارجی نبوده و به گواهی تاریخ بشر، هیچ برهه‏ای از تاریخ را نمی‏توان یافت که در آن انسان‏ خارج از اجتماع و به‏طور آزاد و مستقل و بی‏نیاز از دیگران زیست کند،تصور اینکه اجتماع ارادی چنین انسان‏های آزاد و مستقلی برمبنای یک قرارداد اجتماعی شکل گرفته باشد نیز با واقعیت فاصله بسیار داشته و سبب شده است که نظریات و نتایج ارائه‏شده از سوی این‏ مکتب به شدت مورد انتقاد قرار گیرد و به تدریج جای خود را به نظریه‏های دیگری که بیشتر بر اصالت اجتماع تکیه دارد.(کاتوزیان، 1377، ش 170؛ کاتوزیان، 1385، ش 85 به بعد) 2-8- نظریه ی ضرورت‏های اجتماعی: طبق این نظر عمومی جامعه و طبع زندگی مشترک ایجاب می‏کند که انسان‏هایی که در میان زنجیره‏ای از تعهدات ناخواسته به دنیا می‏آیند و زندگی می‏کنند در برابر یکدیگر و نیز در مقابل دولت تکالیف گوناگون داشته باشند.اراده‌ی شخص هرگز منشأ اصلی این تکالیف و دیون‏ او محسوب نمی‏شود و فقط در حدی تأثیر دارد که وضع شخص را با موقعیت‏های خاص‏ اجتماعی منطبق سازد که ساخته قوانین و اجتماع است، آن هم تا جایی که نیازهای زندگی‏ اجتماعی ایجاب نماید. در قلمرو قراردادها و تعهدات نیز، التزام‏آور بودن عقد،خواست دو طرف نیست بلکه اثر اعلام اراده به عنوان رخدادی اجتماعی است که به حکم قانون برای طرفین ایجاد الزام می‏ نماید. (کاتوزیان، 1377، ش 170؛ کاتوزیان، 1385، ش 85 به بعد) البته برای تعدیل تندروی‏های این نظریه‏پردازان برخی از معتقدان به عدالت و اصول‏ اخلاقی تصریح کرده‏اند که دولت در این راه عمل آزادی مطلق ندارد، بلکه خود مقهور نیروهای اجتماعی است.به نظر ایشان حقوق هر قوم نماینده مدنیت و اخلاق ویژه ی حاکم بر آن‏ است و قانونگذاران ناگزیر به رعایت این مراحل به‏ویژه نقش اخلاق در هر جامعه هستند زیرا به حکم اخلاق وفای به عهد ممدوح و نقض آن عهدشکنی و ناپسند است؛(کاتوزیان، 1377، ش 170؛ کاتوزیان، 1385، ش 85 به بعد) 2-9- ارکان و اوصاف تعهد: در این مبحث در دو گفتار جداگانه از ارکان و اوصاف تعهد سخن خواهیم گفت. 2-9-1-ارکان تعهد: هرچند بعضی از مولفان حقوق،(جعفری‏لنگرودی، 1378، ص 7 به بعد) بیش از یازده عنصر برای تعهد شمارش کرده‏اند که عبارتند از:رابطه حقوقی، دین، طلب، حق مطالبه، ضمانت اجراء، متعلق موضوع تعهد، معین بودن متعلق تعهد، تعیین متعهد، تغایر متعهد و متعهد له، موضوع تعهد، عدم متعلق امر و نهی قانون به موضوع تعهد، ولی به نظر می‏رسد آنچه که بین عناصر مذکور در حقیقت ارکان تعهد را تشکیل می‏دهد سه عنصر است:طرفین‏ تعهد، موضوع تعهد و رابطه‌ی حقوقی.(کاتوزیان،1377، ص 231 و درودیان، 1388، ص4) 2-9-2- طرفین تعهد: رکن اول هر تعهد وجود طرفین تعهد است،زیرا برای تصور تعهد و حق دینی،وجود دو شخص ضرورت دارد:1-شخص صاحب حق یا طلبکار که به عنوان متعهد له هم از او یاد می‏شود.2-شخصی که دین یا تعهد بر ذمه ی اوست و مدیون،متعهد یا بدهکار نام دارد.برای‏ تأکید بر همین جنبه و مشخصه‌ی تعهد است که گاهی از تعهد به حق شخصی تعبیر می‏شود که‏ برخلاف حق عینی که مستقیما بر شیء و مال اعمال می‏گردد بر عهده‌ی فردی معین که همان‏ متعهد است بار می‏شود.(کاتوزیان،1377، ص 231 و درودیان، 1388، ص4) قابلیت تعیین طلبکار کفایت می‏کند،اگر در مواردی از قبیل بیمه‌ی عمر یا جعاله خطاب به‏ عموم، معمولا در زمان ایجاد تعهد، طلبکار معین نیست، ولی با این وصف به دلیل قابلیت‏ تعیین آن در زمانی که تعهد در خارج محقق می‏شود تردیدی در صحت آن باقی نمی‏ماند. بعضی به دلیل امکان ایجاد تعهد به اراده ی واحد و یک‏جانبه منکر لزوم وجود دو طرف برای‏ تعهد و رابطه ی دینی شده‏اند،و آن را عنصری ضروری به شمار نیاورده‏اند.(جعفری‏لنگرودی، 1378، ص 14)اما این دلیل موجه نیست،زیرا هرچند که ممکن است تعهد یا حق دینی در اثر اراده‌ی شخص ایجاد شود، ولی این موجود یک‏جانبه نیز شخص متعهد موجد خود را به‏ شخص دیگری که از آن حق برخوردار شده و می‏تواند مدیون را برای اجرای آن حق به نفع‏ خود مواخذه کند مرتبط می‏سازد. بنابراین وقتی در مقام بیان ارکان ضروری تعهد از رابطه‌ی بین دو طرف به عنوان طلبکار و مدیون بحث می‏شود، وجود تعهد پس از ایجاد،منظور نظر است نه چگونگی ایجاد و منشأ آن. بدیهی بودن لزوم وجود این دین و مدیون در تحقق تعهد به اندازه‏ای است که هرگاه دو وصف‏ طلبکار و بدهکار در شخص واحدی جمع شود، تعهد ساقط می‏گردد. مانند مواردی که‏ شخص به پدرش مدیون است و پس از مرک پدر به عنوان تنها وارث او دارایی‏اش را اعم از طلب‏ها و دیون به میراث می‏برد که در این صورت چون مالک قهری دین خود به پدر شده به‏ دلیل اتحاد اوصاف داین و مدیون در او، دین وی خودبه‏خود ساقط می‏شود. اینکه گفتیم وجود دو طرف در رابطه‌ی دینی رکن ضروری تعهد است بدین معنی نیست که‏ در هر تعهد فقط یک نفر می‏تواند در مقابل نفر دیگر دین را به عهده بگیرد، بلکه در مواردی‏ ممکن است نسبت به یک تعهد چند نفر طلبکار و یک نفر متعهد و مدیون باشند، مثل تعهد پیمانکار در مقابل چندین مالک مشاع یک ملک به اجرای نقشه‌ی ساختمانی خاص و احداث‏ بنای چند واحد در آن. یا برعکس ممکن است متعهدین متعدد در برابر شخصی واحد ملتزم‏ به دینی گردند. چنانکه غالبا در مسئولیت تضامنی اسناد تجارتی،مثل چک و سفته و برات، صادرکننده و ظهرنویس‏های متعدد آن در قبال دارنده‌ی سند متعهد به پرداخت وجه آن هستند و یا مانند مسئولیت تضامنی غاصبان متعدد در مقابل مالک مال مغصوب. 2-9-3- موضوع تعهد: رکن دوم تعهد،موضوع تعهد است که از آن به«متعهد به»تعبیر می‏شود و مراد امری است‏ که متعهد در برابر متعهد له بر عهده می‏گیرد. 2-9-4- ابعاد مالی و شخصی: در اینکه آیا تعهد فقط شامل تعهدهای مالی و اقتصادی است یا آنکه روابط خانوادگی و تکالیف غیر مالی را هم دربرمی‏گیرد اتفاق‏نظر نیست.گروهی(صفائی، 1351، ص 6)دامنه‌ی شمول مفهوم تعهد را به دیون و تکالیف خانوادگی و غیر مالی گسترش داده و تمام حقوق و تکالیف ناشی از روابط خانوادگی بین اعضا‌ی خانواده و دیون و تکالیف غیر مالی‏ را از جمله تکالیف اعضای انجمن‏های علمی، ورزشی و خیریه مشمول عنوان تعهدات‏ می‏دانند.(جعفری‏لنگرودی، 1378، ص 20، ش 32؛ السنهوری، 1998، ش 18) در مقابل گروهی تعهد را اختصاص به روابط مالی داده و گفته‏اند شامل حقوق و دیونی‏ است که از عناصر دارایی و قابل ارزیابی به پول و هدف از ایجاد آن هم رفع نیازهای مادی‏ است.(قائم‏مقامی، 1379، ص 48؛ عدل، 1382، ص 108) البته این بدان معنی نیست که این دو قلمرو به‏طور کامل از یکدیگر منفک است و هیچ‏گاه‏ در یکدیگر نفوذی ندارند، زیرا گاهی نفقه که از حقوق و تکالیف خانوادگی محسوب است‏ واجد هر دو جنبه اخلاقی و مادی است یا مواردی که تجاوز به جان و سلامت و حیثیت افراد که در زمره‌ی حقوق شخصی و غیر مالی است موجب محکومیت متجاوز به جبران خسارت مالی‏ می‏شود. با این وصف اکنون در حقوق، تعهد به رابطه‏ای اطلاق می‏شود که جنبه‌ی مثبت آن از عناصر دارایی و جنبه منفی آن در شمار دیوان بدهکار باشد. تکالیفی که در روابط خانوادگی و در امور غیر مالی اشخاص در مقابل یکدیگر به عهده دارند، به رغم آنکه در معنی عام تعهد می‏گنجد تابع قواعد فنی تعهدات نیست و جهات معنوی و اخلاقی آن بر جهات مالی‏ می‏چربد.(کاتوزیان، 1377، ص 45) در حقوق کنونی هر دو بعد مالی و شخصی تعهد مدنظر است،زیرا از یک طرف تحقق‏ دین زمانی مصداق پیدا می‏کند که شخص به عنوان طلبکار بتواند به استناد رابطه‌ی حقوقی‏ فی ماببین بر دیگری حق پیدا کند و از دیگر سوی طلب واجد ارزش مالی و بخشی از دارایی‏ محسوب است که به دیگران منتقل می‏شود و گاهی همانند اسناد در وجه حامل و اسناد اعتباری و سهام بی‏نام شرکت‏های تجارتی بسان عین خارجی مورد دادوستد در بورس قرار می‏گیرد. گاهی ضمانت اجرای حق غیر مالی ایجاد التزام مالی است که بر دارایی مدیون تحمیل‏ می‏شود،مانند تکلیف مربوط به حضانت و کودک که به صورت پرداخت مبلغی وجه نقد در حکم منعکس می‏گردد. یا در بسیاری از موارد تنها راه تدارک و جبران خسارت معنوی در پرداخت مبلغی پول است.تعهد کفیل به احضار مکفول نیز طبق مواد 734 به بعد قانون مدنی‏ صرفا به دلیل داشتن ضمانت اجرای مالی تعهد نامیده شده است.( کاتوزیان، 1377، صص‏ 45 و 46). 2-9-5- اوصاف تعهد: در تحلیل حقوقی تعهد حقوق‌دانان اوصافی را برای آن بیان نمودند: الف. رابطه حقوقی بودن تعهد؛ ب‌. الزام‌آور بودن؛ در عقود جایز نیز تعهد الزام‌آور است به این بیان که تا موقعی که عقد پابرجاست الزام تعهد نیز هست. ج. اختصاص به حقوق مالی و دین داشتن تعهد؛ به امور غیر مالی، حقوق عینی و تکالیف قانونی تعهد گفته نمی‌شود تعهدات از حقوق دینی و در مقابل حقوق عینی قرار دارد.(کاتوزیان، 1376، ص 213) تعهد که از آن به حق دینی هم تعبیر می‏شود در حقیقت رابطه‏ای حقوقی است که بین‏ اشخاص برقرار می‏شود.در یک طرف این رابطه حقوقی شخصی است که به استناد همین‏ رابطه می‏تواند از شخص دیگری که در طرف مقابل این رابطه قرار می‏گیرد امری را مطالبه‏ کند.به چنین صاحب حق یا طلبکار و یا داین و یا متعهد له اطلاق می‏شود و شخص مقابل را که در برابر طلبکار متعهد به انجام دادن امری است مدیون،بدهکار و یا متعهد و ملتزم‏ می‏گویند.(جعفری‏لنگرودی،1378، ص 1701 و 1705 ؛ کاتوزیان، 1377،صص 108 و 109) این رابطه ی حقوقی خواه در اثر عقدی که بین طرفین منعقد شده،ایجاد شده باشد و خواه‏ ناشی از رابطه ی قراردادی نباشد؛در حقوق ما یک رابطه ی شخصی است. این رابطه ی حقوقی متضمن حقی است که به اعتبار طلبکار و داین به آن طلب و به اعتبار مدیون و متعهد به آن دین یا تعهد گفته می‏شود. تعهد چون از نوع حق دینی است در حقیقت دارای همان مختصات حقوق دینی است،یعنی‏ طلبکار تنها حق دارد به شخص معینی که در برابر او متعهد است رجوع کند و نمی‏تواند موضوع حق خویش را از سایرین مطالبه کند. به استناد این حق دینی یا تعهد که رابطه‏ای شخصی است،حق طلبکار فقط بر عهده ی شخص‏ بدهکار و یا صرفا بر دارایی و اموال موجود او در زمان توقیف است و او نمی‏تواند این حق را در اموالی که قبل از آن بدهکار به دیگران منتقل شده است پیگیری و مطالبه کند،زیرا حق‏ تعقیب از مختصات حقوق عینی است. از سوی دیگر طلبکار حق دینی جز در مواردی که قانون برای او امتیاز ایجاد کرده با دیگر طلبکاران حقوق دینی در استیفاء حق خود از اموال مدیون برابر است درحالی‏که‏ می‏دانیم حق عینی از این امتیاز ویژه برخودار است که صاحب آن در قبال طلبکاران دیگر حق‏ تقدم دارد.(الدکتور سوار،1415،ص 19) د. الزام‏آور؛ مراد از وصف الزام‏آور بودن تعهد این است که متعهد ناگزیر از اجرای تعهد است و در حقیقت انجام موضوع تعهد بر او واجب است.تکلیف ملازمه با ذات تعهد دارد و بر همین‏ اساس نمی‏توان شخصی را که در انجام کاری مختار است ملتزم و متعهد شناخت. درواقع تعهد یا التزام متضمن دو عنصر است:یکی عنصر دین و دیگری عنصر مسئولیت.(درودیان،1388 صص 8 و 9) عنصر دین در حقیقت به عنوان یک واجب اخلاقی بر گردن مدیون سنگینی می‏کند تا او را وادار به عمل به تعهد نماید.ولی عنصر مسئولیت آنگاه که مدیون به وظیفه ی اخلاقی خود دایر.عنصر دین و عنصر مسئولیت در حقیقت همان (Schuld) و (Haftung) است که در نظریه ی تجزیه تعهد از سوی حقوقدانان آلمانی مطرح شده است. تعهدی به حکم طبیعت خود جایز است و می‏تواند هر لحظه با اراده ی یک‏جانبه زوال یابد نمی‏تواند وصف الزام‏آور داشته باشد؛ بنابراین منکر این عنصر در این قبیل تعهدات شده‏ اند.(همان،همان جا)و برخی نیز با وصف اینکه لزوم و جواز را متوجه اصل عقد دانسته‏اند به دلیل تبعیت حاکم بر رابطه علی و معلولی قائل شده‏اند که با زایل شدن اصل عقد تعهد هم‏ که تابع آن است زوال می‏پذیرد و به دلیل متزلزل بودن اصل عقد تعهد ناشی از آن هم نمی‏ تواند پایدار و الزام‏آور باشد.(کاتوزیان،1377،صص 67 و 68) با این همه حقیقتی که از نظرها دور مانده آن است که لزوم و جواز وصف اصل عقود است‏ نه آثار آنها.وانگهی مراد از الزام بودن عمل حقوقی آن نیست که آن عمل الی الا بد باید دوام‏ و ثبات داشته باشد و به هیچ عنوان تحت هیچ شرایطی امکان گسستن چنین پیمانی و در نتیجه‏ اجرا نشدن تعهد ناشی از آن وجود نداشته باشد.بلکه مقصود از الزام‏آور بودن این است که طرفین هر قرارداد در حدود مفاد آن مادام که به‏ فسخ یا اقاله از بین نرفته پای‏بند هستند و این اختصاص به عقود لازم ندارد،بلکه در عقود جایز از قبیل قرارداد و وکالت و غیره نیز همین وصف عارض اثر عقد است و مادام که به هم‏ نخورده است متعهد ملتزم به تعهدات خود بوده و نمی‏تواند به این استناد که عقد جایز است قبل‏ از انحلال آن به تعهد خود عمل نکند. (جعفری‏ لنگرودی، 1378،ص 21) افزون آنکه بعضی از مولفین محترم حقوق مدنی از عبارت ماده ی 565 قانون مدنی که گفته‏ است جعاله تعهدی است جایز، نتیجه گرفته‏اند که قانونگذار نیز خود با آنان همراه بوده و به‏ همین دلیل تصریح کرده که این تعهدات جایز و لازم الوفا نیست؛(جعفری‏لنگرودی،1378،ص 21)در این استناد جانب انصاف یا دقت‏ لازم مراعات نشده است، زیرا همانطور که خود به عنوان برجسته‏ترین نظریه‏پرداز حقوقی در زمینه‌ی اثبات وحدت مفهوم میان عقد و عهد در جاهای مختلف تصریح فرموده‏اند که(العقد العهد)عقد تعهد است. در ماده 565 ق.م نیز مراد از اینکه جعاله تعهدی است جایز همان عقد جایز است نه تعهد جایز به عنوان اثر عقد. (جعفری‏لنگرودی،1378،ص 22) 2-10- اقسام تعهد به اعتبار موضوع: از حیث موضوع، تعهد را به مالی و غیر مالی یا تعهد به فعل و ترک فعل و تعهد به مال و نفس تقسیم می‏کنند. 2-10-1-تعهد مالی: هر تعهد که متعلق موضوع آن مال باشد،تعهد مالی نام دارد. مال نیز عبارتست از هر چیزی که قابلیت دادوستد داشته باشد،خواه آن چیز عین باشد یا منفعت یا طلب و یا کار و حق انتفاع و هرگونه حق مالی دیگر. تعهد مالی بخش مهمی از حقوق تعهدات را به خود اختصاص داده تا جایی که می‏گویند تعهد به معنی اخص همان تعهد مالی است.(جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 1011) 2-10-2-تعهد غیر مالی: در مقابل تعهد مالی به تعهدی که متعلق موضوع آن مال نباشد تعهد غیر مالی اطلاق‏ می‏شود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود و تعهد هریک از زوجین به‏ حسن سلوک با یکدیگر.ماده 1103 قانون مدنی در این زمینه تصریح نموده است که زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگر هستند. (جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 163) 2-10-3-تعهد فعل: هر تعهدی که به موجب آن،متعهد ملتزم به انجام دادن کاری است،تعهد فعل نام دارد، خواه آن کار،فعل مادی باشد،مثل تعهد خیاط به دوختن لباس یا تعهد پیمانکار ساختمانی به‏ احداث پل و خواه آن کار عملی حقوقی باشد،مانند تعهد مالک آپارتمان به فروش آن به‏ دیگری در آینده(جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 163) 2-10-4-تعهد ترک فعل برعکس تعهد فعل در این تعهد،متعهد ملتزم می‏شود که از انجام کار معینی خودداری کند، مانند آنکه کاسبی ضمن قرارداد انتقال کسب و پیشه خود، تعهد کند که در نزدیکی محل کسب‏ طرف دیگر مبادرت به انجام همان کسب و پیشه ننماید.(صفایی، 1351،ص 7 ) تعهد ترک فعل نیز ممکن است موضوع آن عملی حقوقی باشد،چنانکه‏ وام‏گیرنده‏ای در سند وام تعهد کند که تا وام را تأدیه ننماید منزل مسکونی خویش را به‏ دیگری نفروشد(تعهد ترک بیع).(جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 134.) 2-10-5-تعهد به مال: هرگاه موضوع تعهدی، تأدیه مالی باشد آن را تعهد به مال می‏نامند.تعهد به مال اخص از تعهد مالی است و بیشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان دارد. مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‏گیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‏گویند. 2-10-6-تعهد به نفس: این اصطلاح جایی به کار برده می‏شود که متعهد ملتزم است فرد دیگری را در موعد معین یا هرگاه متعهد له اراده کند نزد او حاضر کند.تعهد به نفس در حقیقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده‌ی 734 قانون مدنی:«کفالت عقدی است که به موجب‏ آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‏کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول له می‏گویند.» تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار می‏گیرد که موضوع عقد ضمان است.به نظر بعضی تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن موارد دیگری از قبیل کفالت طلب و کفالت‏ ملاقات را هم دربرمی‏گیرد. (جعفری‏لنگرودی، 1386، ش 6-10) در کفالت ملاقات کفیل تعهد می‏کند که ترتیب ملاقات مکفول له و مکفول عنه را بدهد. (جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 3041)ولی در کفالت طلب تعهد کفیل عبارت است از اینکه در مقام طلب و جستجوی مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفول له نشان‏ بدهد. (جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 3038) 2-11- اقسام تعهد به اعتبار منشاء در این تقسیم از حیث منبع ایجاد تعهد، تعهدات را به تعهد عقدی،تعهد شرطی، تعهد ایقاعی، تعهد خارج از عقد و تعهد قانونی نام گذارده‏اند که به‏طور اختصار شرح داده می‏شود. 2-11-1-تعهد عقدی: ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     هر تعهد ناشی از عقد را تعهدی عقدی می‏نامند،مانند تعهد بایع و مشتری به انتقال یا تسلیم‏ مبیع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره‏بها.این تعهد در مقابل تعهد غیر عقدی قرار می‏گیرد.تعهد غیر عقدی نیز خود به دو معنی است:یک،تعهدات خارج از عقد،مانند تعهد ناشی از ایقاع و اسباب ضمان قهری و دیگری،تعهد مربوط به شرط ابتدایی.( جعفری‏لنگرودی، 1386، صص 989 و 993) تعهد عقدی نیز خود به دو قسم است:تعهد ناشی از عقد مقدماتی یا پیش‏قرارداد و دیگری،تعهد ناشی از عقود معمولی که عنوان عقد مقدماتی را ندارد.( جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 69) 2-11-2- تعهد شرطی: هرگاه منشأ تعهد، شرطی باشد که در متن عقد قرار گرفته است،آن تعهد را تعهد شرطی‏ می‏نامند،چنانکه ماده ی 241 ق.م.می‏گوید:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه‌ی معامله مشغول الذمه می‏شود رهن یا ضامن بدهد.» بنابراین رهن یا ضمانی را که بدین طریق به موجب شرط ضمن العقد حاصل می‏شود،تعهد شرطی می‏نامند.تعهد شرطی طبق مواد 236 و 237 قانون مدنی ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه حاصل شود. (جعفری‏لنگرودی، 1386، ص 65)در فقه نیز فقیهان از التزام و تعهد عقدی و شرطی بحث کرده‏اند.(میرزا نائینی، 1358، ص‏ 53) 2-11-3-تعهد یک‏طرفه یا ایقاعی: مراد از این تعهد،آن است که منشأ آن ایقاع باشد. باآنکه بعضی از مؤلفان حقوق مدنی‏ مدعی هستند که ایقاع به عنوان منبعی مستقل از عقد می‏تواند به‏طور کلی منشأ ایجاد تعهد شود و حقوق اسلامی در بحث ایقاعات و تعهدات یک‏طرفی سرمشق مؤلفان سیستم حقوق‏ رم است؛(جعفری‏لنگرودی، 1386ص 936 و ص 65 و 168)و به رغم آنکه در موارد استثنائی و معینی به حکم قانون،اراده‌ی یک‏جانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضا ایجاد تعهد نیز می‏کند،مانند رجوع زوج در طلاق رجعی که سبب اعاده‌ی وضع زوجیت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگی است و یا ابراء و اعراض و فسخ که‏ مصادیق بارز ایقاع به شمار می‏روند.هنوز این پرسش به‏طور جدی مطرح است که آیا به‏ راستی ایقاع به‏طور کلی می‏تواند به عنوان منبعی ایجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گیرد؟ (کاتوزیان، 1388 ص 91 و ص 106) 2-11-4- تعهد خارج از عقد: گاهی مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدی است که از هر منشأ دیگری غیر از عقد ناشی شده‏ باشد خواه منشأ آن ایقاع یا شرط ضمن عقد و یا اعمال الزام‏آور از قبیل اتلاف و تسبیب باشد و گاهی نیز منظور از تعهد خارج از عقد تعهد تحمیلی و الزام قهری خارج از قرارداد است که‏ در این صورت فقط به تعبیر قانون مدنی شامل الزاماتی است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل می‏شود. 2-11-5- تعهد قانونی: تعهدی است که منشأ آن نه عقد و ایقاع و شرط ضمن عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد مستقیما ناشی می‏شود، تعهدی است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعی و قطع‏ نظر از خواست طرفین مستقیما آن را به اشخاص تحمیل می‏کند، مانند تعهد به تأدیه نفقه‏ اقارب. این قبیل تعهدات نیز ناشی از موقعیت‏ حقوقی ویژه فرد است که در نظر قانونگذار آن موقعیت خاص سبب ایجاد تعهد برای شخص‏ واجد آن موقعیت می‏گردد. البته گاهی تعهد قانونی در برابر تعهد اخلاقی به کار می‏رود که مقصود تعهدی است که دارای ضمانت اجرای قانونی و قابلیت‏ مطالبه از طریق محکمه است.( امامی، ۱۳۴۰، ص25) 2-11-6-ضمانت اجرای تعهدات اولاً ضمانت اجرا قدرتی است که برای به‌کار بستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیان دیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستم های حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد‌له (ذوالخیار) می‌تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می‌توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و... از آن استفاده کرد و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می‌تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می‌توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر می گیرند. این‌گونه ضمانت‌اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند. یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی "وجه التزام "مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی "وجه التزام" مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می‌شود که برطبق آن درصورتی‌که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند.شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و‌گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد. 2-12-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن) 2-12-1-انواع خسارات قابل مطالبه انواع خسارات ناشی از عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در فرض تعیین پیشاپیش خسارت در قرارداد و عدم تعیین آن قابل بحث است. در هر حال به‌منظور جلوگیری از اطاله بحث به صورت کلی می‌توان گفت که چنانچه در قرارداد تعیین خسارت نشده باشد، صرف عدم‌ایفای تعهد متعهد، اماره تقصیر وی محسوب است و برای مطالبه خسارت، احراز ورود خسارت و میزان خسارت با تشخیص دادگاه خواهد بود. البته با اوصافی که برای خسارت برخواهیم شمرد. اما چنانچه در قرار داد تعیین خسارت مقطوع یا شرط وجه‌التزام گنجانده شده باشد با توضیحی که درخصوص فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن و اینکه موضوع تعهد آیا وجه نقد باشدیا غیر وجه نقد، انواع خسارات قابل مطالبه عبارت است از: 2-12-1-1-خسارت مادی این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، ‌نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می‌تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی ( هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می‌تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد. 2-12-1-2-خسارت معنوی این خسارت نیز می‌تواند صورتهای مختلفی به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلاً آسیب رساندن به شخصیت (حق شرف در صورت افترا‌) و تألم جسمی ناشی از تصادف با خودرو یا آسیب روانی بر کسی که در اثر تصادف، تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است اما اینکه خسارت معنوی می‌تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجرات فراوانی میان علمای حقوق به وجود آمده ولی قانون و روش قضایی بیشترکشورها خسارت معنوی را قابل تقویم به پول دانسته‌اند. اما اینکه خسارت معنوی در اثر عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است یا خیر در پاسخ می‌توان گفت که به نظرمی‌رسد دراین خصوص نتوان خسارت معنوی را تصور کرد؛ زیرا آنچه از ایفای تعهد به متعهدله می‌رسد، منفعت مادی است و عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای تعهد، نتیجه ای جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وی نیست. بنابراین صرفاً با عدم ایفای تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادی متعهدله، متصور است. 2-12-1-3-خسارت عدم‌النفع قسمت آخر ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، تفویت منفعت را نیز قابل مطالبه می‌دانست: «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا به‌واسطه فوت شدن منفعتی که از اجرای تعهد حاصل می‌شده است»که در آن غرض از تفویت منفعت از بین رفتن منفعت محقق بود یعنی آن منفعتی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می‌کرد حتماً نفعی نصیب متعهدله می‌گردید؛ مثلاً تاجری تعدادی از محصولات کارخانه‌ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه 50 تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد که آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحویل شود اما کارخانه از اجرای تعهد خود استنکاف ورزد. در اینجا چون منفعت مسلمی از تاجر فوت شده است، وی می‌تواند مطالبه خسارت کند. 2-12-2-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده برای اینکه متعهدله بتواند مطالبه خسارت کند باید: اولاً: مدت مقرر برای اجرای تعهد منقضی شده باشد. ثانیاً: ضرر، متحقق، و متوجه متعهدله شده باشد. ثالثاً: عدم‌اجرا مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد. رابعاً: جبران خسارت به موجب قرار داد یا عرف یا قانون لازم باشد. به طور خلاصه می‌توان بیان کرد که خواهان با توجه به شرط تعیین خسارت در قرارداد به استناد مواد 221،226، 227، 229، 230 قانون مدنی با رعایت شرایط مذکور در ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند از خوانده، مبلغ مندرج در قرار داد را به عنوان خسارت مطالبه کند. البته مطالبه خسارت، همان‌گونه که بیان شد درصورتی است که عدم‌اجرا و خسارت مستند به فعل یا ترک فعل متعهد باشد ویا متعهدله در ورود آن با افزایش خسارت دخیل نباشد. در سیستم حقوقی ایران، باید قبل از مطالبه خسارت، اجرای اصل تعهد مطالبه شده باشد؛ یعنی مطالبه خسارت در طول مطالبه اجرای تعهد اصلی است. در هر حال خواهان نباید بیکار بنشیند و شاهد ورود خسارت به خویش و خوانده باشد؛ به تعبیر دیگر او نمی‌تواند تا حدودی که خسارات قابل اجتناب بوده است از خوانده مطالبه خسارت کند. مؤید دیگر این ادعا ماده 15 قانون بیمه مصوب 1316، است. براساس ماده 227 و 229 قانون مدنی درصورتی که خسارت مستند به متعهد نباشد بلکه به متعهدله یا شخص ثالثی یا حادثه خارجی (فورس ماژور) مستند باشد، نمی‌توان متعهد را مسئول شناخت و از وی جبران خسارت را مطالبه کرد و ماده‌221‌ق. م. نیز در سه وضعیت، متعهد را مسئول جبران خسارت قلمداد کرده است: 1ـ جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد که دراین صورت به استناد ماده 10 ق. م. متعهد مسئول جبران خسارت خواهد بود. 2ـ تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد یعنی هنگامی که شخصی در برابر دیگری تعهد بر اجرای دیگری می‌کند از عرف استنباط می‌شود که طرفین ضمناً بر لزوم جبران خسارت در صورت عدم‌اجرای تعهد توافق کرده‌اند مگر اینکه خلاف آن را در قرارداد تصریح کرده باشند؛ بنابراین اجرای مفاد ماده 221 نیز با لحاظ مقررات مندرج درماده 227 و 229 قابلیت استناد و اجرا دارد. 2-13-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد 2-13-1- خسارت وارده باید مسلم باشد: خسارات (اعم از مادی، معنوی، عدم‌النفع) باید مسلم باشد پس به خسارات محتمل ترتیب اثری داده نمی‌شود. این شرط در سیستم حقوقی انگلیس نیز مرعی است؛ یعنی باید یا مالی از بین رفته باشد و یا تفویت منفعتی صورت گرفته باشد. البته همان‌گونه که بیان شد، منظور از تفویت منفعت، منفعت محقق است؛ یعنی نفعی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می‌کرد حتماً نصیب متعهدله شد. 2-13-2-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر: مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی ضرر باید بلاواسطه ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر آن باشد؛ یعنی اینکه فعل شخص در ورود ضرر مدخلیت داشته باشد. بنابراین اگر عوامل متعددی باعث ورود ضرر شده باشد درصورتی که بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیت عرفی، احراز گردد، شخص مذکور مسئول خواهد بود. در حقوق انگلیس، خواهان در دعوای خسارت ناشی از عدم‌ایفای تعهد می‌باید ثابت کند که خسارت او نتیجه مستـقـیـم عــدم‌ایـفـای وی بـوده است. با توجه به بررسیهای صورت گرفته می‌توان جمع بندی مطالب را به صورت ذیل بیان کرد:

(سایت مرجع مقاله )- — (298)- پژوهش های ارشد

2-4-2- قرار تامين خواسته22 2-4-3-قابليت نقل و انتقال23 2-4-4- وسیله اعتبار هستند23 2-4-5- به جای وجه نقد مصرف می شود23 2-4-6-ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند23 2-5-اوصاف حاکم بر اسناد تجاری23 2-5-1-وصف تجریدی(مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها)23 2-5-2-وصف تنجیزی24 2-5-3- وصف شکلی(فورمالیسم)25 2-5-4-وصف قابلیت انتقال25 2-6-ماهیت اسناد تجاری25 2-6-1-ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت25 2-6-2-ماهیت سفته وچک26 2-7- اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک )27 2-8- عناصر تشکیل دهنده اسناد تجاری29 2-8-1-برات29 2-8-1-1-مندرجات برات29 2-8-1-2-قبول و نکول برات30 2-8-1-3-آثار قبولی برات31 2-8-1-4-نکول31 2-8-1-5-پشت نویسی برات32 2-8-1-6-مسئولیت تضامنی32 2-8-1-7-ورشکستگی مسئولین برات33 2-8-2-سفته34 2-8-2-1-مندرجات قانونی سفته34 2-8-2-2-قواعد مشترک سفته و برات34 2-8-2-3-تفاوت سفته با برات35 2-8-2-4-پشت نویسی سفته36 2-8-3-چک37 2-8-3-1-مندرجات چک37 2-8-3-2-انواع چک37 2-8-3-3-وظایف دارنده چک38 2-8-3-4-موارد عدم پرداخت وجه چک38 2-9-اصول حاکم بر اسناد تجاری39 2-9-1- اصل عدم استماع ايرادات39 2-9-1-1- استثنائات اصل عدم توجه ايرادات42 2-9-1-1-1- ايرادات بين ايادي بلا فصل42 2-9-1-1-2-ايرادات عليه دارنده با سوء نيت43 2-9-1-1-4-ايرادات شكلي نسبت به سند44 2-9-1-1-5-ايرادات مربوط به امضاء44 2-9-1-1-6-ايراد عدم اهليت45 2-9-1-1-7-ايراد تحصيل مجرمانه سند45 2-9-2-اصل استقلال امضاءها48 2-9-3-اصل استقلال تعهد49 2-9-4- اصل اشتغال ذمه52 2-9-5- اصل مديونيت54 فصل سوم: بررسی اصل عدم استماع ایرادات در اسناد تجاری56 3-1- مفهوم اصل عدم استناد به ایرادات56 3-1-1-تعریف قانونی61 3-1-2-تعریف حقوقدانان63 3-2- مبنای اصل عدم استناد به ایرادات64 3-3- قلمرو این اصل65 3-3-3-1- عدم پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات67 3-3-3-2- عدم امکان پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات در فقه امامیه و قانون مدنی69 3-4- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در لایحه جدید تجارت70 3-5- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در کنوانسیون های بین المللی71 3-6- شرایط اعمال اصل عدم استناد به ایرادات74 3-7- استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات78 3-7-1- شرایط‌ شکلی سند‌ (نقض شکلی)78 3-7-2- جعل79 3-7-3- حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری79 3-7-4- تهاتر دین ناشی از سند80 3-7-5- ایرادات سوء نیت81 فصل چهارم: اصل استقلال امضاءها حاکم در اسناد تجاری82 4-1- مفهوم اصل استقلال امضاءها83 4-2- جایگاه اصل استقلال امضاءها در نظام حقوقی ایران87 4-2-1- جایگاه اصل مقررات تجاری87 4-2-2- اصل اسقلال امضاءها از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی92 4-2-3- جایگاه اصل استقلال امضاءها در لایحه جدید تجارت93 4-2-4- جایگاه اصل استقلال در کنوانسیون های بین المللی94 4-3- شرایط اعمال اصل استقلال امضاءها95 4-3-2- داشتن شرایط شکلی99 4-4- استثنائات وارد بر اصل استقلال امضاء ها100 4-4-1-فقدان اهلیت100 4-4-2- جنون101 4-4-3- قصد و رضای امضا کننده103 نتیجه گیری105 منابع و ماخذ106 چکیده شیرازه كار تجارت بر سه پایه‌ی سرعت در تصمیم گیری، سهولت در گردش سرمایه و امنیت سرمایه گذاری استوار است. سه اصلی كه جمع بین آنها تا حدی متعارض به نظر می‌رسد. زیرا اطمینان از برگشت سرمایه مستلزم طی تشریفات خاص از قبیل تنظیم اسناد حقوقی معتبر و در اختیار گرفتن تضمینات كافی است كه این امر با سرعت در تصمیم گیری و سهولت گردش سرمایه ناسازگار است. از سوی دیگر به جریان انداختن فوری سرمایه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارایی منجر شود. به همین سبب با دخالت دولتها در یكی از مهمترین بخشهای اداره كشور (یعنی اقتصاد و بازرگانی)، قواعد خاصی دیده می‌شد تا به كمك این پشتوانه حقوقی، بازرگانان با اطمینان خاطر بیشتری به تجارت مشغول شوند. در حالی كه حقوق مدنی هدفش حمایت از مالكیت اشخاص و حفظ سرمایه می‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهیل گردش ثروت همراه با اطمینان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گیر و پر تشریفات حقوق مدنی یقیناً نمی‌تواند جوابگوی نیازهای تاجرباشد. لذا در دنیای امروز در اغلب كشورها در كنار قانون مدنی، مجموعه مقرراتی برای تجارت و تاجر وضع و پیش بینی شده است. شناسایی ماهیت و مفهوم این مقررات خاص، جز با درك حقیقت تجارت و نیازهای اساسی آن میسر نخواهد بود. قوانینی كه تصویب شده‌اند، در بسیاری از موارد سكوت اختیار كرده‌اند. لذا وظیفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسیرهای درست، خلاءهای حقوقی را پر نمایند. در این پژوهش سعی شده است که به در تبیین حقیقت اسناد تجاری و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبی به جامعه حقوقی عرضه گردد. کلمات کلیدی: سند، اسناد، اسناد تجاری، اصول حاکم، امضاء، لایحه تجارت، کنوانسیون‌های ژنو. فصل نخست: کلیات پژوهش 1-1-مقدمه توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد؛ امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است(حسین زاده، 1390، ص95). اسناد تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین و مقررات مرتبط تعریف نشده است. لیکن دکترین حقوق تجارت ایران برای اسناد تجارتی دو مفهوم عام و خاص قایل می باشد . در مفهوم عام و وسیع، هر سند یا نوشته ای که در امر تجارت، عنوان و کاربرد داشته باشد می تواند سند تجارتی قلمداد گردد مثل برات، سفته، چک، اورا قرضه، اورا سهام، بارنامه دریایی، راهنامه هوایی، اعتبارات اسنادی، قبض انبار، ضمانت نامه بانکی، سیاهه تجارتی ( فاکتور )، بیمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتی به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چک می باشد که به دلیل تمرکز اوصاف اسناد تجارتی در سه سند اخیر و اتصاف انها به کلیه اوصاف و ویژگیهای تجارتی و حمایت اکمل قانونگزار تجارتی، به انها اسناد تجارتی خاص گفته می شود(الماسی، 1385، ص65). اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند. با اندکی دقت در اسناد بالا می توان این اسناد را به لحاظ کاربرد اصلی که دارند دسته بندی کرد. برخی در کار پرداخت و مبادلات پولی مورد استفاده قرار می گیرند مانند : چک، سفته، برات، اعتبارات اسنادی. که البته در می ان اینها، برات و سفته، وسیله پرداختهای وعده دار، چک به عنوان وسیله پرداخت نقدی و بالاخره اعتبار اسنادی به عنوان وسیله پرداخت صرفا بین المللی می باشد. برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجارتی و برخی به عنوان سند تعهد پرداخت بی قید و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانک) به مضمون له (از بابت مضمون عنه) می باشند مانند ضمانت نامه بانکی. برخی سند مالکیت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مرکب و قبض انبار و برخی نیز حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکتهای تجارتی است مانند سهام و اوراق قرضه(پیشین، ص67). برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد و هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد، به گونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(مسعودی، 1379، صص6-9). از این رو ، در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولا اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری ، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری ، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است که در پژوهش حاضر به مقایسه اصول حاکم بر این اسناد در لایحه جدید قانون تجارت و کنوانسیون ژنو 1930و1931 و قانون نمونه آنیسترال می پردازیم. 1-2-بیان مسئله اصول حاکم بر اسناد تجاری، اصول بنیادینی هسستند که در مقررات اکثر کشورهای پیشرفته و کنوانسیون های بین المللی مورد توجه مقنن قرار گرفته است، این اصول که شامل اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت و اصل استقلال امضائات هستند، مبنای بسیاری از قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری هستند، مساله اصلی این است که موقعیت و جایگاه این اصول در قوانین و مقررات تجاری ایران مشخص نبوده و این امر سبب شده در برخورد با این اصول رویه قضایی و دکترین حقوقی برداشت یکسانی نداشته باشند. در این تحقیق به بیان مفهوم، جایگاه و شرایط و آثار این اصول در حقوق و مقایسه آن با کنوانسیون های بین المللی پرداخته شود. 1-3-اهمیت و ضرورت تحقیق توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین‌المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد. امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می‌رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین‌المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می‌کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده‌ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه  این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است. 1-4-سوالات تحقیق سوالات این پژوهش را می توان این گونه مطرح نمود: 1-4-1-سئوال اصلی تا چه میزان هماهنگی میان اصول حاکم بر اسناد تجاری در لایحه قانون تجارت و اسناد بین المللی مورد بررسی وجود دارد؟ 1-4-2-سئوالات فرعی مفهوم اصول حاکم بر اسناد تجاری چه می باشد؟ جایگاه قانونی اصول حاکم بر اسناد تجاری را مشخص کنید؟ آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری کدامند؟ 1-5-پیشینه تحقیق در خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم: مقاله اوصاف اسناد براتی در نظریه های حقوقی توسط مهدی عبدالمالکی در مجله دادگستری چاپ شد. وی بیان داشت که، برای اینکه سند تجاری بتواند دو اصل سرعت و دقت را در معاملات تجاری محقق کند، ضروری است دارای اوصاف و ویژگیهای خاصی باشد و از حالت کاغذی به عنوان ابزار اثبات (به مانند اسناد رسمی و عادی) به گونه ی مال منقول و غیرمادی تحول یابد و مستقل از معاملات و روابط ابتدایی دارای اعتبار باشد. بدینسان سند تجاری از آن جهت که موجود است، منکر آن نمی توان شد؛ سند، دارای ارزش است و این اعتبار و ارزش، مجرد از روابط مبنایی است. لذا، در اعتبار طلب منعکس در ورقه تردیدی نبوده و در اثر آن، سرعت در بازرگانی تأمین می شود. برخی اوصاف اسناد تجاری که محقق کننده ی این اهداف است، عبارتند از: تجاری بودن عملیات براتی، شکلی بودن عملیات براتی، تنجیزی بودن عملیات براتی، اصل قابلیت انتقال اسناد براتی، مسؤولیت تضامنی امضاکنندگان سند براتی، اصل استقلال امضائات، تجریدی بودن عملیات براتی، اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات و اصل ناشی شدن تعهدات برواتی از سند. مقاله  اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری توسط شعبانعلی باقری در پژوهشکده محمدباقر(ع) ارائه گردید. وی عنوان کرد که، یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. طبق مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، به این معناست كه صاحبان امضای سند تجاری، نمی‏توانند در برابر دارنده برات، به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات، استناد كنند. منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده مثلاً صادر کننده سند تجاری نمی­تواند ادعا نماید که سند، برای تضمین معامله صادر شده است و از پرداخت آن جلوگیری نماید مگر در مقابل دارنده مستقیم وبلا فصل. با توجه به تعریف مزبور فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند، در مقابل دارنده قابل استناد است. طبق این تعریف، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان مطالعه تطبیقی الزامات شکلی در اسناد تجاری در حقوق ایران و کنوانسیون ژنو، توسط ندا اشکان فر در دانشگاه تربیت مدرس دفاع شد. وی بیان کرد که، تعهدات در اسناد تجاری به معنای اخص به علت گردش سریع و آسان آنها و وصف جایگزینی پول در روابط تجاری، تابع اصول و ضوابطی شکلی است. چرا که انتقال طلب به وسیله این اسناد ساده و بودن تشریفات، به معنای امضا در ظهر آن و گاهی بدون این عمل با قبض و اقباض انجام می شود. لیکن عدم رعایت شکل این اسناد موجب عدم نفوذ تعهدات و آثار آنها در ایادی بعدی یا ایجاد مناقشات حقوقی در خصوص اصل وجود تعهد یا آثار آن می گردد. لذا وصف شکلی اسناد تجاری، تعهدات ناشی از این اسناد را به اعتباری در زمره تعهدات تشریفاتی می آورد که برخی از اوصاف اسناد تجاری وصف تنجیزی، وصف تجریدی، وصف شکلی و قابل انتقال می باشد. 1-6-فرضیات تحقیق با توجه به آنچه گفته شد می توان فرضیه های زیر را برای این تحقیق در نظر گرفت: در مقایسه با کنوانسیون های بین المللی جایگاه و آثار قانونی اصول حاکم بر اسنادتجاری در قانون ایران مشخص نیست. در حقوق ایران بطور پراکنده در قانون تجارت آثاری از اصول حاکم بر اسناد تجاری دیده می شود. 1-7-اهداف تحقیق در خصوص پژوهش مورد نظر می توان اهداف زیر را بیان کرد: اهداف این تحقیق به شرح ذیل می باشد: بیان مفهوم و شرایط اصول حاکم بر اسناد تجاری بیان آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری بیان جایگاه قانون اصول حاکم بر اسناد تجاری بیان رویه های قضایی موجود بر اسناد تجاری 1-8-جنبه نو آوری تحقیق تاکنون در خصوص موضوع پژوهش خود تحقیقی صورت نگرفته است و می تواند کاری جدید در این خصوص باشد. 1-9-روش تحقیق روش تحقيق اين پژوهش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است: مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد. مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود. مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛ مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد. مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه. 1-10-سازماندهی تحقیق در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم. فصل نخست: کلیات تحقیق در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است. فصل دوم: مفهوم اسناد تجاری و اصول حاکم بر آنها در این فصل قصد داریم به مفهوم شناسی و بیان خصوصیات اسناد تجاری بپردازیم. و ماهیت و اواصاف اسناد را بررسی خواهیم نمود، سپس اصول حاکم بر اسناد تجاری را از نظر خواهیم گذراند. فصل سوم: بررسی اصل عدم استماع ایرادات در اسناد تجاری در ابتدای این فصل به مفهوم شناسی این اصل و بیان قلمرو آن خواهیم پرداخت. سپس جایگاه این اصل را در حقوق ایران و لایحه جدید و کنوانسیون های بین المللی را بیان خواهیم نمود. فصل چهارم: اصل استقلال امضاء حاکم بر اسناد تجاری بعد از مفهوم شناسی این اصل و بیان جایگاه این اصل، شرایط اعمال و استثنائات این اصل را بیان می کنیم و در آخر کلام نتیجه مباحث بیان شده را ارائه خواهیم نمود. فصل دوم: مفهوم اسناد تجاری و اصول حاکم بر آنها 2-1-تعریف سند سند از جمله مواردی است که در تمام اعصار قرون، ازحکومت های اسلامی از اهمیت خاصی برخورداراست. اولین آثاربجا مانده از سند مربوط به حکومت پارتیان می باشد که در مبحث بجا مانده ازآن زمان دیده می شود. در قانون زرتشتیان نیز در این خصوص بیان شده است که در صورتی که مدعی صحت امضا مهر ذیل سند منعقد بین خود و مدعی علیه را تصدیق نماید چنانچه حروف و عبارات آن قرارداد دست نخورده باشد معتبر و لازم الاجرا بین طرفین خواهد بود و مدعی حق ندارد نسبت جعل به آن بدهد. قضاوت در زمان انوشیروان نیز کلیه معاملات را در دفتر مربوط به خود ثبت می نموده اند که بیانگر توجه خاص به سند می باشد. در ایران بعد از اسلام نیز دفاتری در اختیار قاضی القضات یا نماینده وی وجود داشت که کلیه اسناد بر اساس احکام معاملات وفقه اسلامی در آن به نگارش در می آمده است. در زمان پادشاهان مغول نیز به جهت سو استفاده عده ای که اقدام به دعاوی زیادی را می نمودند غازان خان به منظورحل این مشکل دستور تحریراسناد توسط افراد متبحر را می دهد و به منظور بر طرف کردن مشکلات قوانین در خصوص حذف اسناد قدیمی را نیز صادر می کند. در زمان صفویه نیز محلی بنام صدر دیوانخانه وجود داشته است که قاضی شرع در آن جا به معاملات و تنظیم اسناد و عقدنامه و طلاق نامه می پرداخته است و نسبت به ثبت آن ها نیز اقدام می نمودند(ایمان پورفراش، 1392، ص 12). 2-1-1-تعریف لغوی سند از آنجاكه بيشتر لغتنامه نويسان براى معنى هر واژه كوشيده اند تا تمام معانى مرتبط با آن واژه را ضبط كنند، نه تنها معناى عام آن را، اين دسته از تعاريف، كم و بيش دربردارندة معانى و تعريف هاى اختصاصى سند نيز مي باشند، مشخصه اي كه به ويژه در لغتنامة دهخدا مي توان آن را ديد. بنابراين، تعريف هاى تخصصى واژة سند كه در فرهنگ ها و لغتنامه ها به كار رفته است، در جاى خود آورده خواهد شد. سند واژه اى دخيل از زبان عربى است. به طور خلاصه، مى توان گفت كه در زبان عربى واژه « السند» به معنای زیر بکار رفته است«آن قسمت از كوه كه مقابل شخص قرار گيرد و از دامنة كوه بلندتر باشد، بالش، تكيه گاه، گونه اى جامة خط دار يمنى ...، هر تعهد قانونى كه بر قراردادى مشترك متكى باشد، سند، تعهدنامه(جر، 1365، ص1218). اين واژه در زبان فارسى در معانى متعددى به كار رفته است. براى نمونه، برخي معاني كه در لغتنامة دهخدا، گرد آورده شده است به شرح زير مي باشد« تكيه گاه، آنچه پشت به وي گذارند، بالش، تكيه، آنچه پشت بدو دهند، آنچه پشت بدو باز نهند از بلند، تكيه، مسند، بلندي چيزي، جاي بلند در بيابان، كوه، روي كوه. در نزد اهل حديث عبارت از طريق باشد و جمله كساني باشند كه روايت كنند و طريق اخبار و روايات را از آن جهت سند گويند كه اعتماد علماء در صحت و ضعف حديث به آن است، آنكه از وي حديث بردارند؛ آنچه بدان اعتماد كنند، معتمد، مستند، حجت، قبض، نوشته، تمسك، دست آويز، خط، مكتوب كه دائن به مديون دهد و حاكي از دين خود يا امري مانند آن باشد، وامنامه كه وامدار به وام ده دهد، نوشته اي كه وام يا طلبي را معين نمايد(معین، ص1373، ج8، ص1215). 2-1-2-تعریف حقوقی سند این تعریف را می توان در دو دسته بررسی قرارداد: 2-2-2-1-تعریف های به کار رفته در قانون منظور از تعريف هاى به كار رفته در قانون، تعريف هايي مى باشد كه قانون گذار حوزة كاربرد سند را در آنها مشخص كرده است. در مادة 1284قانون مدني ايران سند چنين تعريف شده است: «سند عبارتست از هر نوشته اي كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد»(جعفری لنگرودی، 1372، ص363). دربارة اين تعریف كه به عنوان تعريف سند از ديدگاه حقوقى مطرح شده چهار نکته مهم قابل اشاره است: الف. نوشته بودن سند؛ نخست آنكه بنا به اين تعريف هر سندى نوشته است. به عبارت ديگر، يكى از ويژگى هاى اصلى سند، نوشته بودن آن است، به هر شكل و در معناي عامِ نوشته؛ فارغ از محل، وسيله، و شكل نوشتن، از اين رو، محدوديت خاصي در مورد شكل نوشته وضع نشده است(مومن، 1385، ص76). ب. سند نبودن همة نوشته ها؛ در مادة1285همين قانون، شهادت نامه سند محسوب نگرديده و فقط براى آن اعتبار شهادت قائل شده است.، بنابراین هر نوشته ای سند نیست(علامه حائری،1351، ص 21). ج. قابليت استناد در دعوا يا دفاع. شرط ديگرى كه در اين تعريف آمده، داشتن قابليت استناد در دعوى يا دفاع براى نوشته است تا سند محسوب گردد. بنابراين، نوشته اى كه در دعوا يا دفاع قابليت استناد نداشته باشد، سند نيست. به عبارت ديگر، در برخى موارد، هر نوشته اي هم قابل استناد نيست. اما اين امر چه زمانى محقق مى شود؟ دو فرض براى اين وضعيت پيش بيني شده است: نخست، زماني كه رابطة سند و نويسنده اش به دليل وجود نداشتن قصد، قطع شده باشد و دوم، زمانى كه نوشته به دليل جعل، خراشيدگي، و مواردي از اين دست، قابليت استناد خود را از دست داده باشد. بنابراين، از نظر حقوقي، هر نوشته اي كه در مقام دفاع و دعوي به كار نيايد، سند محسوب نمى گردد و در نتيجه، از اين منظر، بخش عمده اي از اسناد تاریخی سند نیست(مومن، پیشین، ص76). د. هر نوشته اى كه قابليت استناد در خارج از دعوا يا دفاع را داشته باشد هم، الزاما سند نيست. به عبارت ديگر، اين تعريف آن دسته از منابعي كه نوشته نيست، ولي قابليت استناد به ويژه در پژوهش ها را دارد، نيز در بر نمي گيرد. بنابراين، بر اساس تعريف سند در مادة1284 قانون مدنى، آنچه نوشته نيست و قابليت استناد در خارج از حيطة دفاع يا دعوا را دارد هم سند نيست؛ مانند نوار صوتى يا صوتى- تصويرى صورت مذاكرات ادارى بنا به آنچه گفته شد، به نظر نمي رسد بتوان تعريف سند در مادة 1284قانون مدنى را خارج از گسترة قانونى خودش مورد استفادة عام تري قرار داد(پیشین، ص 77). در تبصرة مادة اول قانون تأسيس سازمان اسناد ملى ايران مصوب 17/2/1349 آمده است:« اسناد مذكور در اين ماده شامل كلية اوراق، مراسلات، دفاتر، پرونده ها، عكس ها، نقشه ها، كليشه ها، نمودارها، فيلم ها، ميكروفيلم ها، نوارهاى ضبط صوت، و ساير اسنادى است كه در دستگاه دولت تهيه شده و يا به دستگاه دولت رسيده است و بطور مداوم يا غيرمداوم در تصرف دولت بوده و از لحاظ ادارى، مالى، اقتصادى، قضائى، سياسى، فرهنگى، علمى، فنى و تاريخى به تشخيص سازمان اسناد ملى ايران، ارزش نگهدارى دائمى داشته باشند». از اين تبصره، به عنوان تعريف سند از نظر سازمان اسناد ملى ايران ياد شده است(وزیری، 1375، ص16). 2-2-2-2-تعریف های متکی به قانون دستة دوم تعريف هاي قانوني را شايد بتوان تعريف هايي دانست كه نويسندگان و پژوهشگران با توجه به موادي از قانون، براى انواع سند ارائه كرده اند كه عبارت است از سند دولتى، سند ادارى، و سند تجارى. بايد بر اين نكته تأكيد كرد كه اين دسته بندى فقط به اين اعتبار در اينجا آورده مى شود كه در تعريف آنها به موادى از قانون استناد گرديده يا از قانون استفاده شده، و بحث انواع اسناد مد نظر نبوده است. 2-2-2-2-1-اسناد دولتی علامه حائري، با توجه به مادة 259قانون مجازات عمومي كه مي گويد:«هر كس عالما دفاتر و قبالجات و ساير اسناد دولتي را بسوزاند يا به هر نحو ديگري تلف كند ...»، براي اسناد دولتي تعريف زير را ارائه كرده است:« اسناد است كه به نحوي از انحاء به وسيله اجزاء و صاحب منصبان و مأموران دولتي در حدود دولتي عبارت از اسنادي صلاحيت و وظايف آنها تهيه مي شود و اين اسناد ممكن است احكام و نوشته ها اوراق و قراردادها تذكرة عبور يا اقامت تصديق نامه ها و تحريرات و سجلات و دفاتر و غير آنها اعم از رسمي و غير رسمي باشد»(حائری، پیشین، ص36). 2-2-2-2-2-اسناد اداری علامه حائری در تعریف اسناد اداری آورده است« سند عبارت است از كلیۀ كتاب ها، اوراق، نقشه ها، تصاویر و موادی نظائر آن، صرف نظر از شــكل ظاهری یا خصوصیات آنها كه وسیلۀ یك ســازمان یا جانشــین آن در تعقیب وظایف و یا در زمینۀ امور مربوطه، به عنوان سوابق مثبته بر انجام وظائف چگونگی خط مشی، تصمیمات، روش ها، عملیات و دیگر فعالیت ها یا به مناسبت ارزش اطلاعاتی محتوی آنها ایجاد و دریافت و نگهداری شــده و یا دارای ارزش نگاهداری می باشــد، بدین ترتیب آنچه مشمول تعریف بالا نیست اسناد نمی باشد به خصوص موادی كه صرفاً به منظور مراجعه یا نمایش در كتابخانه هــا و موزه ها نگاهداری می شــود»(پیشین، ص26). 2-2-2-2-3-اسناد تجاری کاتبـى، با اشاره به اين نكته كه در قانون تجـارت عبارت «اسناد تجارتي... فصل و عنوان خاصى ندارد»، از به كار رفتن نام سه سند عمدة تجارتي يعنى «برات، فته طلب، و چك در ذيل باب چهارم» اين قانون نتيجه گرفته، قصد قانون گذار «ايجاد مقرراتي براي عمده ترين اسناد تجارتي معمول» بوده است. به همين دليل وى از سه سند يادشده، ذيل اسناد تجارتي بحث كرده و نوشته است: تعريف سند در مادة 1284قانون مدنى «شامل اسناد تجارتي مذكور در قانون تجارت مي شود ولي قانون مدني در مقام تعيين انواع سند آن را به رسمي و عادي تقسيم كرده ، سند رسمي را فقط سند تنظيم شده در دفتر اسناد رسمي يا نزد مأمورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و بقيه را سند عادي دانسته است. بنابراين چون اسناد تجارتي خارج از شمول تعريف سند رسمي هستند بناچار اسناد عادي تلقي خواهند شد. معذالك مزايائي بر اسناد عادي دارند كه آنها را برزخ اسناد عادي و رسمي قرار مي دهد و به اين جهت اطلاق اسناد تجارتي به آنها مي شود»(کاتبی، 1385، ص182). اسناد تجاري در قانون تجارت ايران و ساير قوانين و مقررات مرتبط تعريف نشده است. ليكن دكترين حقوق تجارت ايران براي اسناد تجارتي دو مفهوم عام و خاص قايل مي باشد . در مفهوم عام و وسيع، هر سند يا نوشتهاي كه در امر تجارت، عنوان و كاربرد داشته باشد مي تواند سند تجارتي قلمداد گردد مثل برات، سفته ، چك، اوراق قرضه، اوراق سهام ، بارنامه دريايي، راهنامه هوايي، اعتبارات اسنادي، قبض انبار، ضمانت نامه بانكي، سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتي به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چك مي باشد كه به دليل تمركز اوصاف اسناد تجارتي در سه سند اخير و اتصاف انها به كليه اوصاف و ويژگيهاي تجارتي و حمايت اكمل قانونگزار تجارتي ، به انها اسناد تجارتي خاص گفته ميشود(مسعودی، پیشین). اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده است( آموزگار،1380، ص65). و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند(فخاری، 1374، ص20). با اندكي دقت در اسناد بالا ميتوان اين اسناد را به لحاظ كاربرد اصلي كه دارند دسته بندي كرد. برخي در كار پرداخت و مبادلات پولي مورد استفاده قرار ميگيرند مانند : چك ، سفته، برات، اعتبارات اسنادي. كه البته در ميان اينها، برات و سفته، وسيله پرداختهاي وعده دار، چك به عنوان وسيله پرداخت نقدي و بالاخره اعتبار اسنادي به عنوان وسيله پرداخت صرفا بين المللي مي باشد. برخي معرف تعهدات ناشي از بيع تجارتي هستند مانند سياهه تجارتي و برخي به عنوان سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانك) به مضمون له از بابت مضمون عنه مي باشند. مانند ضمانت نامه بانكي. برخي سند مالكيت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مركب و قبض انبار و برخي نيز حاكي از مشاركت اشخاص در سرمايه شركتهاي تجارتي است مانند سهام و اوراق قرضه (مسعودی، پیشین). برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد. هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد. بگونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود، بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(آموزگار، پیشین، ص66). 2-3-خصوصیات حقوق تجارت 2-3-1-سرعت در معاملات اصل سرعت لازمه تجارت است. زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر سرمایه ها سریعتر گردش کند به همان اندازه شرکت های تجاری و یا خدماتی و دیگر بنگاه های اقتصادی فعال تر می شوند و به تبع آن رفاه جامعه بهتر تامین می شود. از آنجا که تاجر روزانه چندین معامله می کند و عملیات بازرگانی همیشه به قصد انتفاع صورت می پذیرند و تولید در سطح انبوه قرار می گیرد و نفع بازرگانان را تامین می کند، این خصیصه جذب نفع از خصوصیات نفع بازرگانی است. سرعت در معاملات تجاری عنصری لازم و ضروری است. تمام تلاش تاجر این است که کالا را به موقع تحویل دهد و به سرعت به پول خود دست یابد. اگر عملیات تجاری با سرعت صورت نگیرد چه بسا که بازرگان را دچار ورشکستگی نماید که خود برای جامعه و مردم معضلی بزرگ است.پس احتیاج به قواعد خاصی در زمینه تجارت وجود دارد که هم سرعت و امنیت را تامین کند و هم تاجر بتواند اعتبار کسب کند و از طرف دولت نیز حمایت شود. به نظر می رسد اسناد تجاری تا حدودی بتواند این نیاز را رفع کند(جعفری، 1385، ص5). 2-3-2-تقویت اعتبار اسناد تجاری وسیله سهل و مناسبی برای تحصیل اعتبار می باشند و اصل سرعت به تنهایی قادر به تامین اهداف حقوق تجارت نیست. چون سرعت همیشه با مخاطراتی همراه است، لذا تقویت اعتبار نقش مهمی برای بازرگان دارد. تاجری که جنس را می خرد و صاحب کارخانه ای که جنس را تهیه می کند در موقع خرید جنس یا خرید مواد اولیه اغلب پول کافی در اختیار ندارد، لذا متوسل به برات و سفته می شود و به این طریق کسب اعتبار می کند(پیشین). 2-4-مزایای اسناد تجاری اسناد تجاري داراي مزاياي منحصري مي‌باشند كه عبارتند از: 2-4-1-مسئوليت تضامني امضا كنندگان اسناد تجاري قانونگذار در ماده۲۴۹ قانون تجارت نيز مسئوليت امضا كنندگان اسناد تجارتي را صراحتاً تضامني دانسته است. دارنده سند مي‌تواند به هر يك از مسئولين مراجعه نمايد و در صورت عدم دريافت مختار است كه همگي يا يكي از آنها يا چند نفر را خوانده دعوي قرار دهد كه‌اين خود مزيت بزرگي است كه قانونگذار براي صاحب اين اسناد شناخته است. 2-4-2- قرار تامين خواسته صاحب برات يا سفته يا چك مي‌تواند به محض تقديم دادخواست و قبل از شروع رسيدگي تقاضاي توقيف اموال بدهكار را بنمايد و دادگاه طبق درخواست وي به اندازه آن چه كه مورد تقاضاي اوست قرار تامين صادر كند تا اگر حكم به نفع او صادر شد بتواند حق خود را استفاده كند. البته با توجه به اهميتي كه قانون براي اسناد تجاري قائل شده در ماده۲۹۲ قانون تجارت بيان مي‌نمايد: «پس از اقامه دعوي محكمه مكلف است به مجرد تقاضاي دارنده براتي كه به علت عدم تاديه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعي عليه به عنوان تامين توقيف نمايد.» كه‌اين مورد راجع به سفته وچك نيز اجرا مي‌شود. حتي پرداخت خسارت احتمالي نيز براي دارندگان اين گونه اسناد پيش‌بيني نشده (اسدی، 1386، ص68). 2-4-3-قابليت نقل و انتقال امور بازرگانی(دیون و مطالبات) توسط این اسناد از طرفین به سادگی نقل و انتقال صورت می گیرد 2-4-4- وسیله اعتبار هستند معاملات بازرگانان اصولا بر مبنای اعتبار است.چون تجار همیشه پول نقد جهت معامله در اختیار ندارند 2-4-5- به جای وجه نقد مصرف می شود این اسناد بهترین وسیله برای انتقال وجوه هستند. 2-4-6-ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند معاملات برواتی(شغل های خرید و فروش سفته، برات،چک) یکی از فایده های اسناد بازرگانی محسوب می شوند که خود باعث تسهیل در وصول طلب یا بدهی بازرگانان می گردد و سرمایه انها را حفظ می نمایند (یگانه و منتظمی، 1387، ص192). 2-5-اوصاف حاکم بر اسناد تجاری 2-5-1-وصف تجریدی(مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها) اصولا صدور اسناد اعم از مدنی و تجاری مبتنی بر یک رابطه حقوقی منشا است . کسی خانهای میخرد و سند خرید و فروش آن ، میان فروشنده و خریدار امضاء میشود . صرفنظر از این که سند خرید و فروش خانه موصوف ، به صورت مبایعه نامه عادی تنظیم شود یا سند انتقال رسمی ، انچه مهم است این که ، منشا صدور چنین سند غیرتجارتی ، همان معامله میان خریدار و فروشنده می باشد. در اسناد تجارتی نیز عینا وضع به همین منوال است . تاجری اقدام به خرید مالالتجاره میکند و پرداخت ثمن آن را به وسیله صدور یک سند تجارتی ، در سر وعده تعهد مینماید. در اینجا نیز صدور سند به علت وجود یک رابطه حقوقی منشا است یعنی همان معامله خرید وفروش مالالتجاره ، لذا از حیث وجود یک رابطه منشا ، اسناد مدنی و تجاری مشابهت دارند اما انچه موجب تمایز میان اسناد تجاری و مدنی گردیده و به صورت خصیصهای انحصاری جزء اوصاف اسناد تجاری درامده است ( وصف تجریدی ) ، این است که در مورد اسناد تجاری ، بر اثر صدور سند ، رابطه حقوقی جدیدی ایجاد میشود که متکی به خود سند است و حیات ان وابسته به رابطه حقوقی منشا سند نمیباشد . به عبارت دیگر سند تجارتی به هر دلیل که صادر شده باشد ( رابطه حقوقی منشا ) پس از صدور ، موضوعیت مییابد و رابطه حقوقی مستقل و مجردی را ایجاد میکند که متکی به خود سند است نه منشا آن(مسعودی، پیشین، ص25). 2-5-2-وصف تنجیزی در قلمرو حقوق مدنی ، اعمال حقوقی تابع شرایط خاصی بوده و عقود حسب مورد طبق ماده ۱۸۴ قانون مدنی ممکن است مشروط یا معلق باشند. گرچه در خصوص صحت عقد معلق اختلاف نظر هست لیکن به اعتقاد برخی، تعلیق در انشاء صرفا موجب بطلان عقد بوده و تعلیق در منشا بلااشکال می باشد و به همین اعتبار هم عقد معلق جزء یکی از اقسام عقود صحیحه مندرج در ماده ۱۸۴ قانون مدنی آمده است، برعکس در قلمرو حقوق تجارت شرط و قید با طبیعت اسناد تجاری سازگاری ندارد و با روح این رشته حقوقی بهویژه با قاعده عمومی تسریع و تسهیل گردش اسناد تجاری منافی است. طبیعت سند تجاری اقتضا می کند متضمن هیچ گونه شرطی نباشد چرا که هر قید و شرطی مانع از ایفای نقش صحیح و اصولی سند تجاری خواهد بود(پیشین). 2-5-3- وصف شکلی(فورمالیسم) به طوری که ماده ۲۲۳ قانون تجارت مقرر داشته است ، شرایط شکلی سند تجاری از ان چنان اهمیتی برخوردار است که فقدان ان موجب خروج از زمره اسناد تجاری می گردد. جنبه شکلی اسناد تجاری ( در حقوق تجارت ایران و کنوانسیونهای ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهمیت فوق العاده ای داشته و نقایص شکلی موجب بی اعتباری انها میگردد. لزوم احترام به شکل و صورت سند ، بدین جهت است که به امضاء کنندگان سند تفهیم نماید ، تعهد ایشان جنبه تجریدی دارد(جعفری، پیشین، ص14). 2-5-4-وصف قابلیت انتقال یکی از اوصاف بسیار مهم اسناد تجارتی، قابلیت واگذاری و مبادله ان است چندان که این اسناد را غالبا با همین وصف می خوانند ( اسناد مبادله ای ). گردش اسناد تجارتی در اقتصاد امروز نقش گستردهای دارد و درآمد سرشاری را نصیب کشور می نماید. از سوی دیگر اساس کار بازرگانان را نیز تشکیل می دهد به طوری که با گردش این اسناد اعمال بازرگانی میسر می گردد. بدین ترتیب قابلیت انتقال اسناد تجارتی، یکی از لوازم کار بازرگانان است و از همین رو در همه نظامهای حقوقی شناسایی شده است(خیری، 1389، ص32). 2-6-ماهیت اسناد تجاری 2-6-1-ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت قبل از اینکه راجع به ماهیت برات از نقطه نظر حقوق تجارت بپردازیم، لازم است دو نظریه را در حقوق تجارت بررسی کنیم 1. نظریه شخصی حقوق تجارت حقوقی است که در روابط بین تجار حاکم است و بیشتر یک نوع حقوق صنفی محسوب است و هیچ گونه معامله ای تجاری محسوب نمی شود، مگر آن که به وسیله تجار صورت گیرد. 2. نظریه موضوعی طبق این نظر اساس حقوق تجارت بر روی معاملات تجاری استوار است و هر شخص که معاملات تجاری را انجام دهد باید تابع مقررات و اصول حقوق تجارت باشد. در مورد اول شخص معامله کننده مورد نظر است. شخص تاجر و شغل تجارت مورد بحث قرار می گیرد. در صورتی که در طریق دوم عمل معامله کننده مورد نظر است و اعمال تجاری دارای اهمیت می باشد. البته به نظر می رسد که سیستم حقوق تجارت ایران در مورد برات در بند ۸ ماده۲ مقرر می دارد: «مقررات برواتی اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد…» این جا از نظریه موضوعی تبعیت کرده و برات را عمل تجاری ذاتی دانسته ولی در مورد سفته وچک قانونگذار آن را جزء اعمال تجاری موضوعی قرار نداده و سفته و چک جزء اعمال تجاری تبعی ولی برات جزء اعمال تجاری موضوعی است(خیری، پیشین، ص35). 2-6-2-ماهیت معاملات مربوط به سفته و چک سفته و چک از اعمال تجاری تبعی هستند. در آغاز درباره این که آیا صدور سفته و معاملات مربوط به آنها عمل تجاری است یا خیر توضیح می دهیم؛ زیرا بند۸ ماده۲ قانون تجارت معاملات برواتی را اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد تجاری می داند. طبق ماده ۳۰۹ قانون تجارت نیز تمام مقررات راجع به بروات تجاری در مورد سفته نیز لازم الرعایه است. در مورد چک صراحتاً بیان شده ذاتاً عمل تجاری نیست، ولی درمورد سفته دو نظر وجود دارد: عده ای معتقدند کلمه معاملات برواتی شامل سفته و برات می شود و سفته را حتی اگر از طرف غیر تاجر نیز صادر شده باشد، عمل تجارتی ذاتی می دانند و می گویند قانونگذار اگر می خواست سفته شامل آن نباشد مانند چک بیان می نمود. ولی عده ای دیگر آن را فقط مشمول معاملات برواتی می دانند و چون در بند۸ ماده۲ ذکری از سفته به عمل نیامده، معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد ، تجاری نمی دانند. اکثریت دادگاه های ایران معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد، تجاری نمی دانند و آن را اگر توسط تاجر و برای امور بازرگانی باشد جزء اعمال تجاری تبعی می دانند. اما در مورد قرارداد تجاری باید گفت چون سفته جزء اسناد تجاری محسوب می شود، و چون تعهد ناشی از یک سند تجاری علی الاصول تعهد تجاری است، پس سند تجاری یک قرارداد تجاری است هر چند که تعهد قبلی بر مبنای مدنی باشد. پس سفته یک قرارداد تجاری است و ممکن است جزء اعمال تجاری تبعی باشد. اما در مورد چک، قانونگذار در ماده۳۱۴ قانون تجارت بیان می دارد که «صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ذاتاً عمل تجاری محسوب نیست، لیکن مقررات این قانون از ضمانت صادرکننده و ظهرنویس ها و اعتراض و اقامه دعوی و ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود»(جعفری، پیشین، ص41). 2-7- اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک ) این اسناد کلیه اوصاف و ویژگیهای اسناد تجارتی را دارا هستند و با اتکاء به همین اوصاف، مورد حمایت جدی قانونگزار تجارتی بوده و به این اعتبار می توانند در مبادلات بازرگانی نقش پول را به خوبی ایفاء کنند. به طوری که میدانیم سرمایه بازرگان همواره باید در گردش باشد و نیز میدانیم که این سرمایه بیشتر به صورت کالا در اختیار اوست از این رو شیوه پرداخت پولی در میان تجار کمتر عملی بوده و لذا استفاده تجار از اسناد تجارتی امری اجتناب ناپذیر می باشد. از طرف دیگر، داده های علمی اقتصاد امروز نیز استفاده از چنین اسنادی را به جای پول توصیه می نماید(اسدی، پیشین، ص51). مطابق نظریه علمای اقتصاد، پول رسالتی مهمتر از مبادله میان تجار به عهده دارد و ان گردش در سیستم بانکی برای گرداندن چرخهای صنعتی و سرمایه های ما در کشور است که این امر مستلزم حمایت هر چه بیشتر از اسناد تجارتی به منظور اعتماد و تشویق به استفاده از ان می باشد. استفاده از اسناد تجاری به جای پول از ان چنان اهمیتی برخوردار است که برخی از صاحبنظران رشته حقوق تجارت، این خصیصه را به عنوان یکی از اوصاف اسناد تجاری برشمرده اند و از ان با نام «وصف جایگزینی» یاد کرده اند در شرایط شکوفایی اقتصادی، اسناد بازرگانی سهم عمدهای را در گسترش تجارت داخلی و خارجی به خود اختصاص داده و می دهند و بالعکس در زمان بحرانهای اقتصادی، این اسناد همیشه دچار رکود شده و کمتر به گردش درمی ایند که علت ان را هم باید در کمبود زمینه کالا، عدم ثبات قیمتها، افزایش ریسک (خطر) تجارت و تورم و کاهش قدرت خرید دانست. در هر حال تجارت نوین بر این باور است که رسیدن به اهداف فوق مستلزم حمایت از دارندگان اسناد تجاری است به گونهای که موجب اعتماد کافی میان تجار گردد. تحولات تاریخی حاکی از این واقعیت است که پیدایش اسناد تجاری بدین خاطر بوده که تجار عملا رغبتی به استفاده از اسناد معمولی مثل حوالههای مدنی از خود نشان نمی داده اند و لذا جامعه در پی ابداع وسایل مناسبتر دیگری برآمده تا از محدودیتهای حاکم بر روابط مدنی فارغ شده و بتواند میان تجار از رواج کافی برخوردار گردد . هر تاجری روزانه با حجم وسیعی از مبادلات پولی روبه روست و برای تشویق او به استفاده از سند به جای پول، باید این اطمینان را به وی داد که سند مزبور ایمنی کافی برای تبدیل سریع و اسان به پول دارد و این چنین است که اسناد مورد استفاده بازرگانان، راه خود را از اسناد مدنی جدا کرده و به اوصاف و ویژگی هایی لازم تجارت ، متصف گشته است(مسعودی، پیشین، ص24). 2-8- عناصر تشکیل دهنده اسناد تجاری عناصر تشكيل دهنده اين اسناد (برات، سفته و چك) عبارتند از: اين اوراق از نظر ادله اثبات دعوي به عنوان سند شناخته مي‌شود و قابل معامله و نقل و انتقال مي‌باشد. اين اسناد در دست هر كسي كه باشد نشان دهنده آن است كه دارنده سند معادل مبلغ سند طلب دارد ( به شرط آن كه سند در وجه حامل باشد) و معرف وجود طلب است. برات و سفته اسناد اعتباري هستند و اصولاً مدت دار مي‌باشند و براي صاحب آنها ايجاد مالكيت مي‌كنند(کرم نژاد، 1391، ص96). 2-8-1-برات برات کلمه عربی و از برائت می آید به معنی رها شدن از وام است. قانون تجارت ایران برات را تعریف نکرده است ولی حقوق دانان معمولا این سند را اینگونه تعریف می کنند: برات سندی است که به موجب ان کسی به دیگری دستور می دهد که مبلغ معینی را در وجه حامل یا شخص ثالث یا حواله کرد او به دیدار یا سررسید معینی بپردازد. کسی که برات صادر می کند،دهنده برات یا براتکش و کسی که وجه برات را باید بگیرد، دارنده برات یا برات دار یا مُحالٌ علیه و کسی که باید وجه برات را بپردازد، گیرنده برات یا برات گیر نامیده می شود(اسکینی، 1373، ص11). 2-8-1-1-مندرجات برات ۱- قید کلمه ی (برات) در روی ورقه ۲- تاریخ تحریر (روز و ماه و سال) ۳- اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند ۴- تعیین مبلغ برات ۵- تاریخ تأدیه ی وجه برات ۶- مکان تأدیه ی وجه برات اعم از این که محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر ۷- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود ۸- تصریح به این که نسخه ی اول، دوم یا سوم، چهارم یا الا اخر می باشد، است(پیشین، ص10). 2-8-1-2-قبول و نکول برات اگر مُحالٌ علیه پرداخت وجه برات را قبول کند ان را قبول برات و اگر برات را رد کرد ان را نکول می گویند.قبولی برات به موجب ماده( ۲۲۸ ق.ت.) که می گوید: «قبولی برات در خود برات با قید تاریخ نوشته شده امضا یا مهر می شود. در صورتی که برات به وعده از رؤیت باشد تاریخ قبولی با تمام حروف نوشته خواهد شد. اگر قبولی بدون تاریخ نوشته شد تاریخ برات تاریخ رؤیت حساب می شود» و همچنین ماده ۲۲۹ می گوید:«هر عبارتی که محال علیه در برات نوشته امضا یا مهر کند قبولی محسوب است مگر این که صریحاً عبارت مشعر بر عدم قبول باشد. اگر عبارت فقط مشعر بر عدم قبول یک جزء از برات باشد بقیه ی وجه برات قبول شده محسوب است. در صورتی که محال علیه بدون تحریر هیچ عبارتی برات را امضا یا مهر نماید برات قبول شده محسوب می شود». 2-8-1-3-آثار قبولی برات 1. بر حسب ماده( ۲۳۰ ق.ت.) قبول کننده ی برات ملزم است وجه آن را سر وعده تأدیه نماید. 2. به موجب ماده( ۲۳۱ ق.ت.) قبول کننده، حق نکول ندارد ۳. بر حسب ماده( ۲۳۲ق.ت.)ممکن است قبولی منحصر به یک قسمت از وجه برات باشد. در این صورت دارنده ی برات باید برای بقیه اعتراض نماید. 4.بر طبق ( ماده ۲۳۵ ق.ت.)برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف ۲۴ ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود. 5. اثر غیر مستقیمی بر قبولی و عدم پرداخت برات وجود دارد و ان باعث بی اعتباری براتگیر می شود(منتظمی ویگانه، پیشین، ص195). 2-8-1-4-نکول منظور از نکول تصریح به عدم تعهد پرداخت وجه برات از طرف محاٌل علیه است . چنانچه ماده236 مقرر می دارد:«نکول برات باید به موجب تصدیق نامه ای که رسماً تنظیم می شود محقق گردد .تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض نکول». طبق ماده 237: «پس ازاعتراض نکول ظهرنویس ها و برات دهنده به تقا ضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سروعده بدهند یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه ومخارج برات رجوعی (اگر باشد ) فوراً تاًدیه نماید»(منصور، 1389، ص146). 2-8-1-5-پشت نویسی برات ظهرنویسی در قانون تعریف نشده ولی ماده ۲۴۵ مقرر می دارد:« انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید ». بنابراین می توان گفت ظهرنویسی عبارت است پشت نویسی و امضای سند به منظم انتقال وجه آن به دیگری. ظهرنویسی دو قسم است: 1.موقعی که برات به شخص منعین انتقال داده می شود. در این صورت ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد 2. زمانی که نام شخص معین برده نمی شود،بلکه فقط ظهر ورقه برات امضاء می شود در این حالت برات در حکم اسناد در وجه حامل خواهد بود و در دست هر کس که باشد متعلق به او است و می تواند برات را عیناً به دیگری بفروشد،چنین فروشنده ای را ظهر نویس مخفی گویند و فایده ان این است که چون امضایی در برات ندارد، موقع برگشت برات مسئولیت تضامنی نخواهد داشت(مسعودی، پیشین، ص 84). 2-8-1-6-مسئولیت تضامنی اهمیت و اعتبار برات بیش از هر چیزی در نوع مسئولیتی است که ایجاد می کند. به موجب ماده 249 قانون تجارت «برات دهنده و کسی که برات راقبول کرده وظهرنویس ها درمقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند». دارنده برات درصورت عدم تأدیه واعتراض می تواند به هرکدام ازآنها که بخواهد مفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع نماید. همین حق را هر یک ازظهرنویس ها نسبت به برات دهنده وظهرنویسی ها ماقبل خود دارد(منتظمی، پیشین، ص202). 2-8-1-7-ورشکستگی مسئولین برات ممکن است چند نفراز مسئولین برات ورشکسته شوند. در این صورت برای اینکه دارنده برات بتواند تمام طلب خود را وصول کند، قانون مقررات خاصی برای حفظ حقوق وی پیش بینی کرده است که با اصول کلی ورشکستگی کمی اختلاف دارد. ما به شرح زیر به توضیح مقررات مزبور می پردازیم: 1.حق مراجعه به مدیران تصفیه همه ورشکستگان طبق ماده 251«هرگاه چند نفرازمسئولین برات ورشکست شوند دارنده برات می تواند درهریک ازغرما یا درتمام غرما برای وصول تمام طلب خود(وجه برات ومتفرعات ومخارج قانونی)داخل شود تا اینکه طلب خود را کاملا وصول کند». 2.عدم حق مراجعه ی مدیران تصفیه به یکدیگر ماده251، درادامه مقررمی دارد« مدیرتصفیه هیچ یک از ورشکستگان نمی تواند برای وجهی که به صاحب چنین طلیب پرداخت می شود به مدیرتصفیه ورشکسته دیگررجوع نماید، مگردرصورتی که مجموع وجوهی که از دارایی تمام ورشکستگان به صاحب طلب تخصیص می یابد، بیش از میزان طلب او باشد در این صورت مازاد باید به ترتیب تاریخ تعهد تا میزان وجهی که هرکدام پرداخته اند، جزو دارایی ورشکستگان محسوب گردد که به سایر ورشکسته ها حق رجوع دارند(عبادی، 1372، ص235). 2-8-2-سفته سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود(عرفانی، 1383، ص216). ماده 307 سفته را به شرح زیرتعریف کرده است:« سفته سندی است که به موجب ان امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین ویا به حواله کردآن شخص کارسازی نماید». 2-8-2-1-مندرجات قانونی سفته امضاء یا مهر صادر کننده(متعهد). تاریخ صدور مبلغی که باید تادیه شود با تمام حروف گیرنده وجه تاریخ پرداخت محل تادیه وجه(منتظمی، پیشین، ص209). 2-8-2-2-قواعد مشترک سفته و برات ماده 309 قانون تجارت مقررداشت است :«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی مواد 241 تا 306 قانون درمورد فته طلب نیز لازم الرعایه است». بنابراین مقررات مشترک سفته و برات به شرح زیر است: 1. مسائل مربوط به وعده برات وعده سفته که همان سررسید و تاریخ تادیه وجه سفته است. یعنی سفته مانند برات ممکن است به وعده یک یا چند روز و یک یا چند ماه باشد و احکام راجع به موعد برات در سفته جاری است. 2. مسائل مربوط به ظهرنویسی سفته مانند برات مورد انتقال واقع می شود و انتقال بوسیله ظهرنویسی به عمل می آید. 3. مسایل مربوط به مسئولیت تضامنی ظهرنویس های سفته در مقابل دارنده ان مانند برات مسئولیت تضامنی دارند 4.مسائل مربوط به پرداخت وجه برات وتأدیه آن به وسیله شخص ثالث. ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     5.مسائل مربوط به حقوق و وظایف دارنده حقوق و وظایف دارنده سفته مانند برات می باشد. فقط در سفته قبول یا نکول وجود ندارد. 6.مسایل مربوط به واخواست یا اعتراض واخواست یا اعتراض عدم تادیه سفته همان مقررات مربوط به برات خواهد بود(پیشین، ص211). 2-8-2-3-تفاوت سفته با برات از نظر قانون مدنی ،سفته با برات تفاوت دارد،زیرا به موجب این قانون برات را باید سند و وسیله قانونی دانست که با آن عمل حواله به اثبات می رسد و حواله بنا به تعریف ماده 74 قانون مدنی « ...عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد». حال این که سفته که در قانون مدنی بحثی از ان نشده است تعهدی است که شخص نسبت به دین مالی خود در برابر دیگری می نماید و در بادی امر از طریق آن، ذمه مدیون به ذمه شخص دیگری منتقل نمی گردد(الماسی، پیشین، ص37). تفاوت بين برات و سفته به ‌شرح زير مى‌باشند: در برات حداقل نام سه نفر وجود دارد که عبارتند از برات‌کش، برات‌گير، برات‌دار ولى در سفته معمولاً دو نفر متعهد و متعهد له نقش دارند. در برات مکان و محل پرداخت وجه شرط است ولى در سفته چنين شرطى وجود ندارد. معاملات برواتى جزء معاملات تجارتى است خواه بين تاجر باشد و خواه بين غير تاجر ولى اگر سفته بين غير تاجر باشد عمل تجارتى محسوب نمى‌شود. در برات مکان و چگونگی پرداخت وجه شرط اصلی است ولی در سفته وجود محل اهمیتی نخواهد داشت به این معنی که در موعد مقرر باید سفته پرداخت شود(منتظمی، پیشین، ص 210). 2-8-2-4-پشت نویسی سفته پشت نویسی سفته مانند چک برای انتقال سفته به دیگری با وصول وجه ان است، اگر پشت نویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای تمام حقوق و مزایایی می شود که به ان تعلق دارد. انتقال سفته یا امضای دارنده ان به عمل می آید، دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که در این صورت باید وکالت برای وصول قید شود(نجفی، 1389، ص70). 2-8-3-چک چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی راکه نزدمحال علیه داردکلایابعضا مستردیابه دیگری واگذارمی نماید(ماده 310 ق.ت). 2-8-3-1-مندرجات چک تاریخ صدور محل صدو محل پرداخت مبلغ گیرنده چک(پیشین، ص212). 2-8-3-2-انواع چک 1.چک عادی، چکی است که اشخاص عهده ‏ی بانک‏ها به حساب جاری خود صادر و دارنده آن تضمينی جز اعتبار صادرکننده ان ندارد.

دانلود پژوهش- — (297)- دانلود مقاله فارسی

1-4- اهداف تحقيق1-4-1 هدف اصلی تحقیق: هدف اصلی این تحقیق تبیین زوایای پیشگیری از بزه دیدگی اطفال در سیاست جنایی ایران و اسناد بین المللی می باشد. 1-4-2- اهداف فرعی تحقیق 1-4-2-1- شناخت ابعاد بزه دیدگی اطفال 1-4-2-2- شناخت حمایت های قانونی از اطفال و انتظارات واقعی(تبیین وضع موجود و مطلوب) 1-4-2-3- شناخت وجوه اشراک و افتراق سیاست جنایی ایران با اسناد بین المللی 1-4-2-3- ارائه راه‌كارهاي مناسب براي پيشگيري از بزه‌ديدگي كودكان و حمايت از كودكان معارض قانون(بزهکار-بزه دیده-در معرض خطر). 1-5- سؤالات تحقيق1.ابعاد بزه ديدگي اطفال کدامند؟ 2. حمایت قانونی وحمایت های مورد انتظار در حوزه بزه ديدگي اطفال کدامند ؟ 3. راهکارهای پیشگیری از بزه دیدگی علیه اطفال در کشور جمهوری اسلامی ایران و اسناد بین المللی چیست؟ 1-6- فرضياتدر این تحقیق، فرضیه به معنای کیفی – توصیفی وجود ندارد. این تحقیق به صورت پیمایشی صورت پذیرفته و در زمره تحقیقات بنیادی که تلاش می کند به کشف پدیده ناشناخته ای منجر شود نمی باشد. بنابراین به طرح سوالات تحقیق بسنده شده است. 1-7- سازماندهي تحقيقاين پژوهش از پنج فصل تشكيل شده است: فصل نخست: کلیات تحقیق در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل مقدمه، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است. درفصل دوم که پیشینه وادبیات تحقیق می باشد به بررسی علل بزه دیدگی اطفال و راه های پیشگیری از آن، سیاست جنایی ایران در قبال پیشگیری از بزه دیدگی اطفال، سیاست جنایی اسناد بین المللی در قبال پیشگیری از بزه دیدگی اطفال می پردازیم. مباحثی مثل تاریخچه کودک آزاری، تعریف مفاهیم، علت شناسی و راه های پیشگیری از بزه دیدگی اطفال مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. فصل سوم روش شناسی تحقیق می باشد که در این فصل به بیان روش تحقیق خواهیم پرداخت. در فصل چهارم تجزیه و تحلیل داده های تحقیق با توجه به مطالب و داده های فصل دوم که مبانی نظری تحقیق را در آن بررسی کرده ایم صورت می گیرد. در فصل پنجم با توجه به مجموعه مباحثی که در طول این چهار فصل بررسی کرده یک نتیجه گیری مناسب و پیشنهادات مرتبط ارایه خواهیم داد. 1-8- تعریف مفاهيم و اصطلاحات1-8-1- پيشگيري: ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     پیشگیری هرگونه فعاليت سياست جنايي است كه هدف انحصاري یا جزئي آن محدود ساختن امكان پيش‌آمد مجموعه اعمال جنايي از راه نا ممكن ساختن یا دشوار نمودن یا كاهش وقوع آن است.(منبع) 1-8-2- بزه‌ديدگي بزه‌ديدگي وصف شخصي است كه به جهت وضعيت و موقعيت خاص، متحمل پيامدهاي دردآور و مشقت باري مي‌شود كه عواملي با ريشه‌هاي فيزيكي، رواني، اقتصادي، سياسي، اجتماعي و حتي طبيعي دارد (عباچي، 1383، ص 8). 1-8-3- اطفال اسناد بين‌المللي جهت تعيين تابعان حقوق كيفري ويژه كودكان بزه‌كار، كودك را فرد كمتر از 18 سال تعريف مي‌كند و در ماده 1 كنوانسيون حقوق كودك، تمام افراد زير 18 سال كودك تلقي شده‌اند، مگر اينكه به موجب قوانين لازم‌الاجرا هر كشوري سن پايين‌تري در نظر گرفته شود. در حقوق ايران منظور از طفل كسي است كه به حدِ بلوغ شرعي نرسيده باشد.(منبع) سن بلوغ به استناد ماده 147 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است. 1-8-4- سياست جنايي سياست جنايي در بر دارنده مطالعه اقدام‌ها و تدبيرهاي متنوعي است كه دولت و جامعه مدني مستقلاً یا با مشاركت هم براي سركوبي پديده مجرمانه، پيشگيري از آن، حمايت از بزه‌ديدگان مستقيم و غير مستقيم پيش‌بيني مي‌كنند و اعمال آنها را به عنوان پاسخ به وضعيت‌هاي پيش جنايي، جرائم و انحرافات و نيز ترميم آثار زيانبار جرم - از جمله پيشگيري از تكرار جرم - در چارچوب مراجع رسمي یا مشاركتي (مثلاً شوراهاي حل اختلاف) با آيين‌هاي خاص هر‌یك پيشنهاد مي‌كنند (نجفي‌ابرندآبادي، بی‌تا، ص 216). 1-8-5- اسناد بين‌المللي منظور، كنوانسيون‌ها و اعلاميه‌ها و پروتكل‌هايي است كه در سازمان ملل متحد یا ديگر سازمان‌هاي بين‌المللي در مورد پيشگيري از بزه‌ديدگي كودكان تصويب شده‌اند. مثل كنوانسيون حقوق كودك، اعلاميه جهاني حقوق و كودك و قطعنامه رهنمودهاي راجع به اجراي عدالت براي كودكان بزه‌ديده و شاهد جرم 2005. فصل دوم: پیشینه و ادبیات تحقیق2-1- مقدمهبحث پيشگيري از بزه‌كاري و بزه‌ديدگي از مباحثي است كه در دهه‌هاي اخير وارد حوزه جرم‌شناسي شده است. همانطور كه مي‌دانيم نخستين وظيفه سنتي مجازات ارعاب جمعي، منصرف ساختن و یا بازداشتن از منهيات است. انريكو فري ايتاليائي نخستين كسي بود كه از پيشگيري و جانشين‌هاي كيفري براي مهار جرم و مقابله با بزه‌كاري سخن بيان كرد. او با ارائه قوانين اشباع جنائي، نقش كيفر را در انصراف بزه‌كار از بزه‌كاري زير سوال برد و كيفر را فاقد ارزش جمعي دانست. در ارتباط با دومين وظيفه سنتي كيفر كه همان پيشگيري خاص بر اثر ارعاب فردي است، بايد گفته شود كه كيفر براي جرمي كه به منظور رفع نياز صورت گرفته است، كارآيي چنداني ندارد و مجازات سودجوئي را از بين نمي‌برد. اين امر در بين حيوانات، كودك و حتي فرد بزرگ‌سال نيز به اثبات رسيده است. در حقيقت كيفر فرد را وادار به انتخاب نوعي خاص از رفتار با احتياط مي‌كند. جرم‌شناسي با هدف پيشگيري از بزه‌كاري و پيشگيري از تكرار جرم به طبقه‌بندي بزه‌كاران مي‌پردازد. امروزه دركنار یادگيري نهادهاي كيفري و قهرآميز با در نظر گرفتن محدوديت وكارائي اين نهادها، بر پيشگيري مشاركتي تأكيد مي‌شود. در نتيجه اقدام‌هاي مفهوم و اصطلاح پيشگيري وارد متون جرم‌شناسي شده و امروزه درسياست جنائي سازمان ملل متحد، شوراي اروپا و سياست جنائي بسياري از كشورها پيشگيري،‌یعني اتخاذ و اعمال اقدام‌ها و تدابير غير كيفري و غير سركوب‌گر به منظور جلو گيري از وقوع جرائم، داراي جايگاه ويژه‌اي است كه خود حكايت از پذيرش رويكردي با رهيافت كلان نسبت به جرم و كنترل آن دارد. در مورد پيشگيري از بزه‌ديدگي كه ارتباط تنگاتنگي با پيشگيري از بزه‌كاري در مورد اطفال و نوجوانان دارد، اتخاذ تدابيري براي جلوگيري از بزه‌ديدگي، در واقع تدابيري براي پيشگيري از بزه‌كاري است. در بحث پيشگيري از بزه‌ديدگي اطفال‌یك سري مشكلات وجود دارد كه در مورد افراد بزرگ‌سال وجود ندارد و لذا نيازمند برنامه‌اي خاص و كنترل شده‌اي براي اعمال اتخاذ و تدابير پيشگيري است. مثلاً آزارهايي كه توسط نزديكان یا والدين بر روي كودك انجام مي‌شود، در بسياري از موارد به علت عدم كشف و پيگيري داراي ضمانت اجرا نمي‌باشد. به همين دليل، حمايت‌هاي غير كيفري و كنشي در رابطه با بزه‌ديدگي و حمايت از حقوق كودك از جايگاه خاصي برخوردار است. بزه‌ديدگي كه‌یك پديده زيستي، اجتماعي و رواني است، اتخاذ تدابير همه‌جانبه از سوي جامعه ضروري است به‌ويژه، در مورد اطفال كه به لحاظ موقعيت خاص روحي و جسمي نياز به تدابير پيشگيرانه افتراقي نسبت به بزرگ‌سالان دارند. وجود‌یك طفل بزه‌ديده تا حد بسيار زيادي مويد عدم توجه جامعه نسبت به وي بوده و نياز به اهميت ويژه و خاص در مورد پيشگيري از بزه‌ديدگي اطفال دارد. دانش نوين بزه‌ديده‌شناسي اطفال مي‌كوشد تا علاوه بر تأكيد بر وظيفه جامعه به منظور تلاش براي حفظ امنيت اطفال جامعه، بويژه اطفال آسيب‌پذيري، اطفال كارگر، پناهنده، روستايي و معلول و.. . خود آنان را نيز تشويق نمايد تا به كارگيري فنون و راهبردهاي پيشگيري از بزه‌ديدگي اطفال در مقابل بزه‌كاران بزرگ‌سال بالقوه از بزه‌ديدگي مصون بمانند. حمايت از اطفال در مقابل بزه‌كار تنها به اطفال بزه‌ديده منتهي نمي‌شود، بلكه اطفال بزه‌كار را شامل مي‌شود. زيرا بزه‌كاري طفل مي‌تواند به بزه‌ديدگي او بيانجامد و تمايز مرز اين دو مشكل است. بطور كلي سياست جنائي ايران در اين زمينه بايستي مبتني بر مبارزه با بزه‌ديدگي و حمايت از طفل بزه‌كار باشد به اين معني كه با هرگونه بزه‌ديدگي طفل مبارزه نمود(حتي با اعزام به نهادها و مؤسسه‌ها) و براي اطفالي كه اعمال رفتار او موجب نقض قانون كيفري است با اتخاذ تدابير اصلاحي و درماني روش حمايتي را در پي گرفت. البته اين نوع سياست به خاطر آسيب‌پذيريي آنان به لحاظ وضعيت روحي و جسمي آنان است. 1-6-پیشینه تحقیقدر اين مجموعه سعي برآن بوده كه با مطالعه نظري جرائم عليه كودكان و روشهاي پيشگيري از بزه ديدگي كه حسب مورد استفاده از كتب فقهي، حقوقي، مقالات، جزوات درسي و قوانين مربوطه و تحليل آنها و متون حقوقي انگليسي بوده است، تصويري جامع و فشرده در زمينه پيشگيري از بزه ديدگي اطفال در سياست جنايي ايران و اسناد بين المللي ارائه شود. در اين مورد تا آنجا كه نگارنده بررسي و تحقيق كرده است تحقيقاتي صرفاً در زمينه ي پيشگيري از بزهكاري اطفال در حقوق ايران و يا اسناد بين المللي انجام شده است و در حوزه بزه ديدگي صرفاً به قوانين موجود در اين زمينه پرداخته شده است و درزمينه پيشگيري اجتماعی از بزه ديدگي تحقيقات جامع انجام نشده است. اما مسأله و موضوعي كه به اين شكل ارائه مي شود براي نخستين بار مطرح مي‌شود. لذا در همین راستا به چند مورد از تحقیقات صورت گرفته که به نحوی مشابه با موضوع فوق می باشند اشاره ای میکنیم: 1. در سال 1375 پایان نامه ای تحت عنوان اصول راهبردی سیاست جنائی کنوانسیون بین‌المللی حقوق کودک 1989 در قلمرو بزهکاری اطفال توسط غلامرضا رسولی زاده در دانشگاه امام صادق (ع) دفاع شد. وی بیان نمود که، سیاست جنائی رشته‌ایست که با توجه به شرایط فلسفی و علمی و با در نظر گرفتن مقتضیات تاریخی و زمانی، سعی دارد اصول و روش‌های سرکوبی و پیشگیری که قابلیت اجرا دارد را تهیه و ارائه نماید و چون بزهکاری اطفال و نوجوانان از اهمیت خاصی برخوردار بوده لذا سیاست جنائی در این زمینه نیز فعال بوده و ناگزیر به تعریف و تبیین اصول خاص خود در این مورد شده است . شاید بتوان ادعا نمود که مسئولیت جامعه در مورد اطفال و نوجوانان بزهکار و یا در حالت خطرناک به مراتب سنگین‌تر و مهمتر از مجرمین بزرگسالان باشد زیرا یک برخورد غلط پلیس یا ضابطین و قضاوت دادگستری می‌تواند سرنوشت کودک را تغییر داده و آینده او را دیگرگون نماید. از لحاظ قانونی، عنایت به امر دادرسی اختصاصی در مورد صغار بزهکار و نیز تشکیل دادگاه‌های اطفال به عنوان یکی از مهمترین ابزارهای سیاست جنائی جهت مقابله با تشدید وضعیت بزهکاری کودکان و نوجوانان، مورد نظر مقننین و ارگانهای قضائی و اجرایی اکثر کلیه کشورها قرار گرفته است . در کشور ما هم با تصویب قانون تشکیل دادگاه‌های اطفال در سال 1338 و آئین‌نامه اجرائی کانون اصلاح و تربیت به سال 1347، رسیدگی به جرائم صغار شکل تازه‌ای به خود گرفت و به اینگونه جرائم در دادگاه‌های ویژه اطفال رسیدگی می‌شد تا اینکه بعد از انقلاب اسلامی در ایران رسیدگی اختصاصی به بزهکاری صغار منتفی گردید. در صحنه بین‌المللی نیز، سازمان ملل متحد به منظور حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و حفظ حقوق افراد بشر تمهیداتی اندیشیده و در این راستا اعلامیه‌ها، کنوانسیون‌ها و ... را به تصویب اعضاء رسانیده که از عمده‌ترین آنها (کنوانسیون بین‌المللی حقوق کودک 1989) می‌باشد. به نظر رسید که این کنوانسیون و اصول راهبر سیاست جنائی آن و تاثیرهای احتمالیش بر قوانین کیفری ایران مورد بررسی قرار گرفته و از این رهگذر خدمتی ولو ناچیز ارائه دهیم. این پایان‌نامه به روش کتابخانه‌ای و در دو بخش کلی تهیه و تدوین شده است . اصول راهبر کیفری ماهوی، شکلی، حمایتی، پیشگیرانه و ... از مطالبی هستند که در این پایان‌نامه مورد توجه قرار گرفته است .

فول تکست- — (296)- پژوهش

3-12-پایایی پرسشنامه102 3-13-شیوه جمع آوری اطلاعات102 3-14-روش های تجزیه و تحلیل داده ها102 فصل چهارم: تجزیه ‌و تحلیل داده‌ها....................................................................................104 4-1-مقدمه106 4-2-بررسی ویژگی های جمعیت شناختی گروه نمونه106 4-3- آمار استنباطی111 4-4- فرضیه اول :112 4-5- فرضیه دوم :114 4-6- فرضیه سوم :116 4-7- فرضیه چهارم :118 4-8- فرضیه پنجم:120 فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری............................................................................................123 5-1- مقدمه125 5-2- نتیجه گیری125 5-3- ارائه پیشنهادات:127 5-3-1- برگرفته از تحقیق:127 ************************************* *************************************   نکته مهم : هنگام انتقال متون از فایل ورد به داخل سایت بعضی از فرمول ها و اشکال درج نمی شود یا به هم ریخته می شود یا به صورت کد نمایش داده می شود ولی در سایت می توانید فایل اصلی را با فرمت ورد به صورت کاملا خوانا خریداری کنید: سایت مرجع پایان نامه ها (خرید و دانلود با امکان دانلود رایگان نمونه ها) : elmyar.net *************************************   *************************************     5-3-2-پیشنهادت پژوهشی:128 5-3-3-پیشنهادات اجرایی129 منابع و مآخذ:130 ضمائم:134 چکیده انگلیسی137 فصل نخست: کلیات تحقیق1-1-مقدمه:در زبان فارسی مصونیت، مصدر جعلی به معنای محفوظ بودن، حفظ شدن و مأمون بوده است. در زبان عربی مصون، اسم مفعول از ریشه ثلاثی مجرد صون و به معنای محفوظ نگاهداشته و دور از تعرض است. در اصطلاح حقوقی، مصونیت عبارت از معاف بودن از برخی الزامات قانونی و برخورداری از حمایت های حقوقی در برابر برخی قوانین است که گاه موجب عدم اجرای آنها می شود و گاه اجرای مطلق مقررات و قوانین را با محدودیت هایی ویژه روبرو می سازد. طبق یک نظر «مصونیت عاملی است که زوال مسئولیت کیفری را به طور نسبی یا مطلق موجب می شود و غالباً از وجود کیفیت و یا حالتی در شخصی مرتکب نشأت گرفته یا در بعضی موارد به صورت استثنایی از اوضاع و احوال و شرایطی که موجب تحقق جرم شده است، ناشی می شود. مصونیت ممکن است تمام جرایم را در برگیرد یا شامل مصادیق خاصی از جرایم شود». مصونیت به اعتبار دامنه و گستره شمول آن به مصونیت ماهوی و تشریفاتی از یک سو و مصونیت مطلق و نسبی از سوی دیگر تقسیم می شود. مصونیت ماهوی به این معناست که به رغم جرم بودن عمل ارتکابی، مرتکب اصولاً قابل تعقیب نیست و قانون کیفری در خصوص فرد بهره مند از مصونیت، به طور دائم قابلیت اجرا ندارد. مصونیت تشریفاتی یا شکلی به این معناست که قانون کیفری در مورد فرد دارنده مصونیت اجرا می شود و مرتکب قابل مجازات است، لیکن تعقیب، محاکمه و مجازات مرتکب مستلزم رعایت تشریفات خاص است. از این منظر مصونیت تشریفاتی را در مقابل مصونیت ماهوی یک مصونیت غیرواقعی می نامند. مصونیت دادرسان و نظامیان از دسته مصونیت های تشریفاتی است. با وجود آنکه مصونیت وکلا در رویه عملی کشورمان چندان مورد توجه و عنایت قرار نگرفته است، به نظر می رسد برخلاف مصونیت دادرسان، تنها دارای جنبه تشریفاتی نیست، یعنی وکلا علاوه بر مصونیت تشریفاتی، دارای مصونیت ماهوی نیز هستند. از جمله در خصوص جرم افترا و توهین در مقام دفاع یا به مناسبت آن، وکلا با حفظ حق دفاع و پاسخگویی فرد مورد توهین، مصون از تعقیب هستند. مصونیت ماهوی به رغم قرار گرفتن در مقابل مصونیت تشریفاتی، خود می تواند نسبی یا مطلق باشد. دارنده مصونیت مطلق، در هر شرایطی و در مورد تمام اعمال مجرمانه مصون از تعقیب است؛ مثلاً مصونیت دادرسان آمریکایی و در مقابل جبران خسارت طرفین دعوا و در گذشته یک مصونیت ماهوی مطلق بوده است، یعنی صرف نظر از اینکه عمل ارتکابی قاضی، توأم با سوء نیت بوده یا خیر و صرف نظر از اینکه آن عمل و تصمیم در قلمرو حوزه صلاحیت قاضی بوده یا نه، دارای مصونیت دائمی بود و قاضی علاوه بر فقدان مسئولیت در مقابل جبران خسارات وارده به طرفین دعوا، مسئولیت کیفری نیز نداشت. چنانچه دارنده مصونیت صرفاً در صورت ارتکاب افعال و جرایم خاص مصون از تعقیب باشد، مصونیت نسبی است، مثل نمایندگان مجلس در حقوق فعلی ایران که صرفاً به خاطر آرای ابزاری در اجرای وظیفه خود، به طور دائم از تعقیب کیفری مصون هستند. در حالی که مصونیت دیپلماتیک مأمورین سیاسی و سفرا که از نوع ماهوی است، مصونیتی مطلق می باشد؛ یعنی «مأمورین سیاسی اعم از روسای کشورها یا نمایندگان آنها یا وزرای امور خارجه، از شمول قوانین کیفری کشور میزبان معافند و در صورت ارتکاب هر عمل مجرمانه ای، از تعقیب، بازداشت و رسیدگی کیفری مصون هستند». موضوع مصونیت قضایی به اعتبار نوع مسئولیت زایل شده ممکن است مسئولیت مدنی یا کیفری باشد. اصل بر عدم مسئولیت مدنی قاضی و مصونیت مطلق او در برابر جبران خسارت است. در نظام کامن لا دادرسان حتی در صورت داشتن تقصیر دارای مصونیت مطلق مدنی هستند. و رویه قضایی انگلستان ، بنابر ملاحظات اجتماعی مربوط به نظم عمومی مطالبه خسارت ناشی از خطای وکیل را غیروارد تشخیص داده است. اما در حقوق ایران با وجود آنکه طبق صدر اصل 171 ق.ا. اصل بر عدم مسئولیت مدنی قاضی است، به موجب ذیل همان اصل و همچنین ماده 58 ق.م.ا. در صورت اثبات تقصیر، قاضی دارای مسئولیت جبران خسارت است. در حقوق ایران، قضات و وکلا به خاطر مسئولیت مدنی ناشی از ایفای وظایف شغلی خود بیمه نیستند. مصونيت پارلماني قسمي از اقسام مصونيت سياسي است كه به موجب آن بدون اطلاع و تصويب مجلس قانونگذاري، كسي حق تعرض به اعضاي آنرا ندارد و اگر احياناً يكي از اعضاء علناً مرتكب جنحه يا جنايتي شود و در حين ارتكاب جرم دستگير گردد بايد اجراي سياست درباره او با استحضار مجلس باشد . به اين نوع مصونيت پارلماني «مصونيت تشريفاتي» اطلاق مي گردد. اساس اين مصونيت اين است كه نماينده مجلس آزادانه انجام وظيفه كند و در نتيجه دردعاوي مطروحه عليه او قانون تحت عنوان مصونيت پارلماني و در حدود آن از نماينده حمايت مي كند. در برخي از كشورها پيش بيني شده است كه مصونيت پارلماني به صورت مادام العمر از نمايندگان، حمايت قضايي مي نمايد . هنگامي به اين مصونيت پارلماني «مصونيت ماهوي» اطلاق مي گردد، كه هرگونه پيگرد قضايي را نسبت به نمايندگان قوه مقننه ممنوع مي نمايد. 1-2- بیان مسئله:«مصونيت» در لغت به معناي مصون ماندن و محفوظ بودن است (معین؛ 1381، 220). اما در اصطلاح علم حقوق، عبارت است از: «معاف بودن از برخي التزامات و واجبات كه بازگشت آن به مصونيتي حقوقي در برابر قوانين است كه موجب عدم اجراي آن قوانين مي‌شود» (ابراهیمی؛ 1380، 109). همچنین در اصطلاح حقوقي، چنين بيان مي‌شود كه تعقيب كيفري افراد به لحاظ وظايف خاص اجتماعي، سياسي، و يا قضايي كه به عهده دارند با تشريفات خاصي صورت مي‌گيرد، براي مثال نمايندگان سياسي كشورهاي خارجي مقيم جمهوري اسلامي ايران را نمي‌توان در ايران تحت تعقيب كيفري قرار داد كه آن را مصونيت سياسي مي‌گويند و نمايندگان مجلس شوراي اسلامي را نمي‌توان به سبب نظراتي كه در مجلس اظهار كرده‌اند يا آرائي‌كه در مقام وظايف نمايندگي خود داده‌اند تعقيب يا توقیف نمود كه به عنوان مصونيت پارلماني معروف است تعقيب كيفري قضات تابع تشريفات ويژه‌اي است كه مصونيت قضايي ناميده مي‌شود. هدف از شناسايي اين مزايا و مصونيت‌ها منتفع ساختن و بلامجازات گذاشتن افراد مذكور نيست بلكه مراد قانون‌گذار، تأمين حسن اجراي وظايف شغلي آنان است. مصونیت به‏ اعتبار دامنه و گسترهء شمول آن به مصونیت ماهوی و تشریفاتی از یک سو و مصونیت مطلق و نسبی از سوی دیگر تقسیم می‏شود. مصونیت ماهوی به این معناست که به رغم جرم بودن‏ عمل ارتکابی، مرتکب اصولاً قابل تعقیب نیست و قانون کیفری در خصوص فرد بهره‏مند از مصونیت، به‏طور دائم قابلیت اجرا ندارد. مصونیت تشریفاتی یا شکلی به این معناست که قانون‏ کیفری در مورد فرد دارنده‌ی مصونیت اجرا می‏شود و مرتکب قابل مجازات است، لیکن‏ تعقیب، محاکمه و مجازات مرتکب مستلزم رعایت تشریفات خاص است. از این منظر مصونیت تشریفاتی را در مقابل مصونیت ماهوی یک مصونیت غیر واقعی می‏نامند. مصونیت‏ دادرسان و نمایندگان مجلس از دسته مصونیت‏های تشریفاتی است. به‏طور کلی، پیش‏بینی مصونیت‏ها و امتیازهای ویژه در قوانین اساسی یا قوانین عادی کشورها و نیز اسناد بین المللی، در راستای مصونیت و حراست از مقام و شأن‏ برخی افراد دارای موقعیت خاص است. و به همين منظور، تشريفات مقدماتي خاصي را براي تعقيب كيفري بعضي از افراد جامعه پيش‌بيني كرده است؛ اين تشريفات نسبت به افراد طبقات مذكور يكسان نيست و برحسب اقتضاء و طبيعت شغلي هر طبقه از آنان متفاوت مي‌باشد. قانون‌گذار به منظور تضمين اجراي عدالت و جلوگيري از تعرض بي‌مورد نسبت به جريان عدالت خصوصاً ‌سوء استفاده اصحاب ثروت و قدرت و زور و نيز اشرار و بزهكاران حرفه‌اي، براي قضات دو نوع مصونيت قرار داده است. (ابراهیمی؛ 1380، 111). مصونيت شغلي، به اين معني است كه قاضي را نمي‌توان قبل از ثبوت جرم در دادگاه ذي‌صلاح با سلب صلاحيت قضايي به جهت عدم رعايت شئونات قضا، از شغل قضايي منفصل كرد يا محل خدمت وي را بدون موافقت و رضايت او تغيير داد. «قاضي را نمي‌توان از مقامي كه شاغل آن است بدون محاكمه و ثبوت جرم يا تخلفي كه موجب انفصال است به طور موقت يا دائم منفصل كرد يا بدون رضاي او محل خدمت يا سمتش را تغيير داد مگر به اقتضاي مصلحت جامعه با تصميم‌ رئيس قوه قضائيه پس از مشورت با رئيس ديوان عالي كشور و دادستان كل، نقل و انتقال دوره‌اي قضات بر طبق ضوابط كلي كه قانون تعيين مي‌كند صورت مي‌گيرد» (مفاد اصل 164 قانون اساسي) اين نوع مصونيت در حقيقت مكمل مصونيت قبلي است و عبارت از اين است که دارندگان پايه‌هاي قضايي را نمي‌توان بدون اجازه دادگاه عالي انتظامي قضات و قبل از سلب مصونيت قضايي، تحت تعقيب كيفري قرار داد. ماده 42 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون اصلاح تشكيلات دادگستري و استخدام قضات، مصوب 14/12/1333 چنين اظهار مي‌دارد كه «هرگاه در اثناء‌رسيدگي كشف شود كه كارمند قضايي مرتكب جنحه يا جنايتي شده و دادستان انتظامي قضات، آن نسبت را مقرون به دلايل و قرائن ببيند كه تعقيب كيفري را ايجاب نمايد تعليق كارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رأي نهايي مراجع كيفري، از دادگاه عالي انتظامي تقاضا مي‌نمايد...». از سوی دیگر امروزه موضوع امنیت ملی یکی از مباحث مهم علوم اجتماعی و دغدغه مسئولین اجرایی در سطوح ملی و بین‌المللی است. امنیت ملی دارای معانی و تعاریف متعدد و دارای دو بعد داخلی و خارجی است. بعد داخلی امنیت ملی ناظر به نظم و آرامش و تأمین منافع عمومی، اجتماعی و اقتصادی و حاکمیت ملی است. وجود عواملی متعددی در تحقق امنیت لازم و ضروری است. از جمله آنها اجرای عدالت و قانون بطور یکسان، مبارزه مداوم با عوامل تجاوزگر و زمینه‌های تعرض احتمالی و پیشگیری های لازم برای ریشه‌های تعدی و تجاوز، وجود نهادهای قوای نظامی و انتظامی برای مبارزه با اخلالگران در امنیت فردی، عمومی و ملی و ضمانت اجراهای قانونی مناسب برای کیفر متجاوزین به حقوق مردم است. (ابراهیمی؛ 1380، 109). اما در این میان مساله و ابهامی که در ظاهر قضیه پیش می آید بحث تعارض و تناقض میان اصل مصونیت(قضایی، سیاسی و پارلمانی) از یک طرف و اختیارات و وظایف نیروی انتظامی به عنوان ضابط قوه‌ی قضاییه از طرف دیگر می باشد. چنان‌که می‌توان گفت: اصلاً آیا بین اصول مربوط به مصونیت قضایی، پارلمانی اشخاص، با عملکرد و اقدامات قانونی مامورین ناجا در راستای بند 8 تبصره ی سوم ماده ی چهارم قانون نیروی انتظامی مصوب تیر ماه 1369 که مقرر می دارد:«انجام وظایفی که بر طبق قانون به عنوان ضابط قوه قضاییه به‌عهده نیروی انتظامی محول است عبارتند از‌:مبارزه با مواد مخدر، مبارزه با قاچاق، مبارزه با منکرات و فساد، پیشگیری از وقوع جرایم‌، کشف جرایم‌، بازرسی و تحقیق، حفظ آثار و دلایل جرم‌، دستگیری متهمین و مجرمین و جلوگیری از فرار و اختفای آن‌ها، اجرا و ابلاغ احکام قضایی‌ می باشند، تعارض و یا تناقضی وجود دارد یا خیر؟ نیروی انتظامی بر طبق وظیفه‌ی ذاتی خود وظیفه‌ی برخورد با متخلفین و مجرمین و متهمان را دارد و از طرفی نمایندگان مجلس شورای اسلامی از مصونیت مدنی و کیفری در دوران نمایندگی برخوردار نبوده و شغل نمایندگی آنان مانع از دستگیری و محاکمه آنان نخواهد شد و تنها از مصونیت پارلمانی در حدود ایفای وظایف نمایندگی و اظهارنظر و رأی خود در مجلس برخوردارند یعنی به سبب نظراتی که در مجلس در مقام ایفای وظیفه نمایندگی‌شان بیان می‌کنند از مصونیت برخوردار می شوند. همچنین قوه قضائیه در برابر قوه مجریه ونیروهای مسلح از اقتدار و نفوذ مطلق برخوردار است زیرا اولاً قضات مکلفند از اجرای مصوبات دولتی که مخالف با قوانین یا خارج ازحیطه اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند ثانیاً دیوان عدالت اداری به عنوان مرجعی وابسته به قوه قضائیه به شکایات مردم نسبت به تصمیمات مأموران، واحدها یا مصوبات دولتی رسیدگی می کند و از این حیث اعمال قوه مجریه تحت نظارت قوه قضائیه قرار می‌گیرد. ثالثاً نه تنها مأموران دولتی از هیچ گونه مصونیت کیفری یا مدنی برخوردار نیستند بلکه دیوان عالی کشور حق دارد تا رئیس جمهور را به خاطر تخلفات او از وظایف قانونی اش، محاکمه و تقاضای عزل او را از رهبر کند. این پژوهش بر آن است تا به تحقیق در این زمینه پرداخته و ابتدا به موضوع مصونیت قضایی و پارلمانی اشخاص پرداخته و این دو موضوع که کاملاً با هم متفاوت بوده را مشخص کرده، حدود این مصونیت را با توجه به قوانین کیفری ایران مورد تحلیل و ارزیابی قرار داده و در نهایت به این مسئله تحقیق که مصونیت قضایی و پارلمانی نمایندگان چه تاثیری بر روی اقدامات قانونی فرماندهان و مدیران ناجا میگذارد را تبیین نماییم. 1-3-اهمیت وضرورت انتخاب موضوع: ضرورت انجام این پژوهش از آنجاییست که در برخی موارد بین این دو تعارض به ظاهر پیش می‌اید که مامرین حق تعقیب و یا دستگیری این افراد مصون را دارند و به طور کلی موضوع مصونیت برای کارکنان و مامورین ناجا به درستی تبیین نگردید لذا روشن شدن و تبیین حدود اختیارات و وظایف مدیران و فرماندهان ناجا بسیار اهمیت داشته و از طرفی دیگر کیفیت اعمال مصونیت قضایی و پارلمانی مورد تحلیل و ارزیابی این نویسنده قرار خواهد گرفت و در آخر پیشنهاداتی را جهت اصلاح و پیشرفت قوانین موجود ارایه دهیم. 1-4-اهداف تحقیق:با توجه به موضوع عنوان شده و بیان مسئله ای که پیش روی شماست در ادامه برای شناسایی اهداف این پژوهش می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد و اهداف این پژوهش را در قالب هدف اصلی و اهداف فرعی بیان خواهیم کرد: 1-4-1-هدف اصلی:1- هدف از انجام این پژوهش بررسی و تحلیل وضعیت مصونیت قضایی و پارلمانی نمایندگان مجلس در تقابل با وظایف ذاتی و قانونی نیروی انتظامی به عنوان ضابط عام قوه‌ی قضاییه است و رهگیری و بحث بر سر تقابل ها و تناقض‌هایی که این مصونیت در تقابل با وظایف و اختیارات نیروی انتظامی به وجود می آورد. 1-4-2-اهداف فرعی:1- تبیین و بررسی اصل مصونیت قضایی و پارلمانی اشخاص در حقوق کیفری ایران؛ 2- تعیین حدود مصونیت قضایی و پارلمانی اشخاص؛ 3- بررسی امکان تعارض مصونیت با عملکرد و مامورین ناجا. 1-5-سوالات تحقیق:1-5-1-سوال اصلی:1- آیا مصونیت قضایی و پارلمانی اشخاص تاثیری بر عملکرد و اقدامات قانونی فرماندهان و مدیران ناجا دارد؟ 1-5-2-سوالات فرعی:1- حدود وظایف و تکالیف فرماندهان و مدیران ناجا در مواجهه با جرایم اشخاص دارای مصونیت قضایی و پارلمانی تا چه مرحله‌ای می‌باشد؟ 2- اختیارات و محدودیت‌های فرماندهان و مدیران در مواجهه با اشخاص دارای مصونیت قضایی و پارلمانی کدامند؟ 3-میزان آگاهی و دانش کارکنان ناجا از حدود و اختیاران دارای مصونیت قضایی، پارلمانی تا چه اندازه می‌باشد؟ 4-آیا در قوانین کیفری ایران به صراحت دامنه و حدود این مصونیت قضایی، پارلمانی تصریح شده است یا خیر؟ 5- آیا کارکنان ناجا امکان دخالت در جرایم مشهود افراد دارای مصونیت را دارند یا خیر و اگر دارند حدود این دخالت تا چه اندازه ای می‌باشد؟ 1-6-فرضيه‏هاي تحقیق:1-6-1-فرضیه اصلی:1-به نظر می‌رسد مصونیت قضایی و پارلمانی به صورت مطلق نبوده و فرماندهان ناجا حق دارند در حیطه‌ی اختیارات خود با اشخاص متخلف از حدود این مصونیت برخورد قانونی نمایند. 1-6-2-فرضیه‌های فرعی:1-وظایف و تکالیف فرماندهان و مدیران ناجا در مواجهه با جرایم اشخاص دارای مصونیت قضایی و پارلمانی نسبت به جرایم اشخاص عادی متفاوت است. 2-اختیارات و محدودیت‌های فرماندهان و مدیران در مواجهه با اشخاص دارای مصونیت قضایی و پارلمانی نسبت به جرایم اشخاص عادی متفاوت است. 3-بین مصونیت قضایی، پارلمانی و اقدامات کارکنان ناجا در راستای وظایف خود تعارض صریح وجود ندارد و اکثر کارکنان از آگاهی بسیارکمی برخوردار می باشند. 4-به نظر می‌رسد که در قوانین کیفری ایران به صراحت دامنه و حدود این مصونیت قضایی، پارلمانی تصریح نشده که این موضوع باعث بروز مسئولیت کیفری برخی کارکنان می‌گردد. 5-به نظر می‌رسد که کارکنان ناجا در خصوص جرایم مشهود که قانونگذار به صورت مطلق بیان داشته امکان اقدامات اولیه را برای هر دو طیف داشته و می توانند که در جرایم مذکور دخالت نمایند. 1-7-کاربردهای تحقیق:1- موجب آشنایی مدیران وفرماندهان آتی سازمان با مصونیت اشخاص قضایی وپارلمانی وچگونگی اقدام با جرائم ارتکابی آنان می شود. 2- موجب ایفای بهتر نقش ارتباطی توسط فرماندهان ومدیران ناجا با اشخاص دارای مصونیت قضایی وپارلمانی می گردد. همچنین نهادهای ذیل می‌توانند از این تحقیق استفاده کنند: 1- نهادهای قانون گذاری و مفسر قانون از قبیل مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلت نظام، 2-پلیس های تخصصی ناجا و کلیه یگانهای اجرایی 3- دانشگاه علوم انتظامی و سایر مراکز آموزشی ناجا به منظور ارائه نتایج حاصله از تحقیق در کلاسهای آموزشی از کاربردهای متناسب با این تحقیق می توان آسیب شناسی کردن تعارض و تناقض قوانین مربوط به انواع مصونیت با وظایف داتی ضابطین دادگستری و همچین روشن ساختن بعضی مشکلات نا مشهود در زمینه ی تفسیر قوانین را بر شمرد. 1-8-روش تحقیق:روش تحقیق در این پژوهش در بخش مفاهیم، تاریخچه، و مبانی نظری، بر پایه مطالعات کتابخانه‌ای استوار بوده و در بخش تحقیقات میدانی، جهت بررسی اطلاعات کارکنان و مدیران استان تهران با انجام پرسشنامه محقق ساخته از فرماندهان و مدیران مذکور تحقیقات صورت گرفته که از نوع کاربردی و از نظر روش، تحلیلی پیمایشی میباشد. 1-9-روش نمونه گیری: منظور از نمونه انتخاب تعدادی از افراد، حوادث و اشیاء از یک جامعه تعریف شده به عنوان نماینده آن جامعه است. به عبارت دیگر نمونه بخشی از جامعه است،که معرف آن جامعه است. در انتخاب نمونه باید صادق باشد. روش نمونه گیری در این تحقیق به صورتی است که از پیش تعیین شده و از میان فرماندهان و مدیران استان میباشد. لذا با مراجعه به مدیران و فرماندهان تهران بزرگ می‌توان پرسشنامه مورد نظر را تکمیل نمود. 1-10-جنبه جدید بودن و نوآوری:اگر چه در زمینه مصونیت قضایی و پارلمانی اشخاص تحقیق های زیادی انجام گردید ولی متاسفانه تاکنون در خصوص تاثیر این مصونیت بر عملکرد و اقدامات کارکنان ناجا و بررسی امکان تعارض این دو موضوع تاکنون پژوهشی صورت نگرفته است. و به نظر می‌رسد که این موضوع از جمله موضوعاتی است که جنبه نو و جدید داشته و می تواند در جهت برطرف کردن این تعارضات ظاهری نقش مهمی داشته باشد. فصل دوم: ادبیات نظری و پیشینه تحقیق 2-1-پیشینه تحقیقبا تمام اهمیت و خصوصیات تحلیلی این موضوع تا کنون هیچگونه تحقیق و پژوهشی در این مورد صورت نگرفته و برای اولین بار است که چنین موضوعی به عنوان هدف و زمینه ی یک تحقیق علمی انتخاب شده است. لازم به ذکر است مواردی بشرح ذیل در خصوص مصونیت قضایی و پارلمانی انجام گرفته است و جهت مزید اطلاع خوانندگان محترم ارائه می‌گردد: 1– پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع "مصونیت پارلمانی در حقوق ایران "سال 1389توسط سرکار خانم سیده لاله مشهدی به استاد راهنما كمال الدين هريسي نژاد انجام که این پژوهش به منظور بررسی مصونیت پارلمانی در حقوق ایران انجام پذیرفت است لذا در اين رساله تلاش شده با مطالعه و تدقيق در قوانين و آئين نامه هاي موجود و بيان نظريات وآراء مراجع ذيصلاح همچون مشروح مذاكرات نمايندگان مجلس بررسي قانون اساسي و نظريات و آراءشوراي محترم نگهبان و ديگر مراجع، صاحبنظران و منتقدان و تجزيه و تحليل حقوقي آنها، حدودمصونيت پارلماني، وجود يا عدم وجود و يا ميزان آن را در تئوري و عمل در حقوق اساسي ايران مشخص سازد و بدور از هر نوع غرض ورزي و موضعگيري خاصي صرفاً از ديدگاه حقوقي نقاط قوت و ضعف مسئله را روشن و در پایان نسبت به ارائه پيشنهادات سازنده اي جهت ایجاد امنيت خاطر و استقلال رأي نمایندگان مجلس نموده است 2- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع "مصونیت پارلمانی در حقوق ایران "در سال 1385توسط مهدی فراهانی به راهنمایی دکتر حسین اقایی نیا انجام که در این تحقیق با اتکاءبه اصول قانون اساسی ونظرات فقها وحقوقدانان وتطبیق مختصر با قوانین چند کشور دیگر ،در بخش اول به کلیاتی در خصوص موضوع پرداخته وپیشینه تاریخی ،جایگاه حقوقی ،مبانی وماهیت مصونیت پارلمانی مورد بررسی قرار گرفته است ودر بخش دوم به طور خاص به بررسی مصونیت پارلمانی دررویکرد علمی وقضایی وتحلیل دیدگاه های مختلف نسبت به اصل 86 قانون اساسی وبررسی رویه قضایی ،پرداخته شده است. 3- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع «مصونیت قضایی دولت در حقوق بین الملل» در سال 1391 توسط الناز صادقی به راهنمایی دکتر مجتبی جانی پورانجام گردید که خلاصه تحقیق از این قرار بود: مصونیت قضایی دولت موضوعی می باشد که از دیر باز در میان حقوقدانان بین المللی مورد بحث و مناقشه بوده است و بر حسب تحولات بین المللی نیز مفهوم آن دگرگون گردیده است هر چند مصونیت دولت امروزه توانسته جایگاه خود را در میان قواعد تثبیت نماید و از وضعیت عرفی برخوردار گردد اما چنین می نماید که تحول مصونیت از مطلق به سمت محدود هنوز خاتمه نیافته و هر روز نیز مصونیتِ محدود در معنایی جدید تر ارائه می شود. امروزه دیگر حاکمیت مطلق قابل پذیرش نیست به این علت که دولت ها در موارد متعدد باید نسبت به عملکرد خود پاسخگو باشند. همچنین باید بیان کرد که مبنای مصونیت، در حاکمیت دولت ها می باشد. بنابراین در صورتی که ریشه ی مصونیت در این مفهوم باشد، در قوانین داخلی و کنوانسیون های بین المللی و نیز در رویه دولت ها این امر مشاهده نمی گردد. اما به نظر می رسد که دولت ها بتوانند با قواعد موجود در حقوق بین الملل یعنی اقدامات متقابل مصونیت دولت ها را محدود نمایند. در رابطه با تبیین مفهوم مصونیت قضایی دولت در حقوق بین الملل نیز باید سیری در تاریخ حقوق و روابط بین الملل داشته باشیم و به جرات می توان گفت که شاید بیشترین تحول در حقوق بین الملل عرفی معاصر در این حوزه رخ داده است و این حوزه به واسطه ی پیوستگی با اصل حاکمیت دولت ها دستخوش این دگرگونی ها شده است. طرح حاضر به صورت مطالعه ی توصیفی تحلیلی می باشد که به چگونگی قواعد و تئوری های حقوقی حاکم بر مفهوم مصونیت قضایی که در گذر زمان و به واسطه ی تحولات جامعه ی بین الملل دستخوش توسعه و تحول شده، پرداخته است. 4- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع «مصونیت دیپلماتیک در حقوق کیفری ایران و اسلام» در سال 1377 توسط حسین ایارگر به راهنمایی دکتر: محمدجعفر حبیب زاده انجام گردید که خلاصه تحقیق از این قرار بود: مصونیت دیپلماتیک در حقوق کیفری منشا پیدایش آثاری است که از آن جمله می‌توان به بهره‌مندی مامور دیپلماتیک دولت فرستنده از مصونیت مطلق کیفری یا مصونیت از تعقیب کیفری محاکم محلی اشاره کرد. نتیجه عملی برخورداری از مصونیت دیپلماتیک در حقوق کیفری اینست که نماینده یا مامور خاطی را از دسترس مراجع انتظامی و قضائی محل وقوع جرم خارج می‌سازد و تعقیب و محاکمه و مجازات وی را در صلاحیت مراجع کشور متبوع او قرار می‌دهد. نهاد مصونیت دیپلماتیک در حقوق کیفری با برخی از مفاهیم جزا نظیر علل موجه جرم، عوامل رافع مسئولیت کیفری و معاذیر معاف‌کننده قانونی تفاوت دارد. همچنین به رغم مشابهتهایی که این نهاد با نظام کاپیتولاسیون دارد از جهات مختلفی مانند منشا پیدایش آثار و نتایج و حیطه شمول از کاپیتولاسیون قابل تمایز است. افزایش بی‌رویه افراد بهره‌مند از مصونیت دیپلماتیک در دهه‌های اخیر و سوءاستفاده‌های فراوان این دسته از افراد، سودمندی این نهاد را در حقوق کیفری مورد تردید قرار داده است از اینرو، بازنگری در مقررات راجع به آن و برطرف کردن موارد مبهم در متن کنوانسیون 1961 وین ضروری به نظر می‌رسد. در این تحقیق ضمن بررسی قوانین کیفری ایران در مورد حمایت از اشخاص مورد حمایت بین‌المللی و رویه عملی محاکم و وزارت امور خارجه ایران در برخورد با مصونیت دیپلماتیک تلاش گردیده است با استناد به احادیث و روایات و منابع معتبر فقهی مبنای مشروعیت مصونیت دیپلماتیک در حقوق کیفری اسلام نیز مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد. 5- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع «مسئولیت کیفری قضات در فقه و حقوق موضوعه ایران» در سال 1392 توسط رزا پیک فلک به راهنمایی دکتر: حسن فرهودی نیا انجام گردید که خلاصه تحقیق از این قرار بود: در بین مشاغل، شغل قضا از قداست و منزلتی رفیع برخوردار است ومتصدی این منصب به همان اندازه که از جلال و رفعت برخوردار است دارای مسئولیت هایی بس سنگین و خطیر نیز می باشد. تخلفات و تقصیرات قضایی ممکن است تضییع حقوق افراد جامعه را از سویی و اخلال در حاکمیت قانون و تضرر و همچنین هتک حیثیت و بی اعتباری تشکیلات قضایی را از سویی دیگر در برداشته باشد. درباره دادرسان، مسئولیت های مختلف می تواند مد نظر باشد، هر چند که شرایط این مسئولیت و طرح دعوا و شکایت علیه دادرسان با قواعد عام تفاوت هایی دارد. در قوانین حقوقی امروزه از جمله در نظام حقوقی ایران، در راستای نظارت و اعمال مراقبت بر رفتار و اعمال قضات و جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی آنان از مقام و منصب خود، دادرسان در مقابل تخلفات و انحرافات، مسئول شناخته شده و از این لحاظ بین آنان و مردم عادی اختلاف و تمایز مشاهده نمی شود هر چند که برای ایفای بهتر وظایفشان مصونیت هایی نیز برای آنان در نظر گرفته شده است. در حقوق اسلامی نیز به تقصیر و خطای قضات و مسئولیت های ناشی از آن توجه خاص مبذول گردیده است بطوریکه در منابع فقهی فقهای عظام، قضا و دادرسی را شغل عظیمی می دانند که هر کسی نمی تواند متصدی آن باشد و شغل دادرسی را متضمن مسئولیت هایی شدید قلمداد می کنند که می توان آن را اعم از مسئولیت کیفری و مدنی دانست. برآیند مقررات حقوقی نشان می دهد که قضات در سیستم حقوقی داخلی ایران علاوه بر محکومیت های انتظامی، ممکن است در معرض تحمل مسئولیت کیفری –پس از طی تشریفات خاص حاضر- و مسئولیت مدنی قرار گیرند. تعقیب کیفری قضات پس از طی فرآیند ویژه تعلیق، در دادسرا و محاکم کیفری استان تهران امکان پذیر است. مسئولیت مدنی آنان نیز بر اساس حکم قانون نظارت بر رفتار و عملکرد قضات فرع بر احراز و تایید موضوع در دادگاه عالی انتظامی قضات است که پس از تایید در محاکم حقوقی تهران قابل طرح است.  6- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع « مصونیت پارلمانی در حقوق کیفری » در سال 1381 توسط درید موسوی مجاب به راهنمایی دکتر: محمود آخوندی انجام گردید که خلاصه تحقیق از این قرار بود: مصونیت پارلمانی عبارتست از مجموعه امتیازاتی که به نمایندگان مجلس اعطا می شود و آنان را در قبال انجام وظایف نمایندگی مصون از تعقیب و توقیف می نماید مصونیت پارلمانی دارای قواعد خاصی بوده و بسته به نوع نظام سیاسی حاکم و قانون اساسی کشورها به دو شکل می باشد: الف)-مصونیت ماهوی یا عدم مسئولیت پارلمانی.ب)مصونیت از تعرض یا مصونیت در مقابل آئین دادرسی کیفری. 7- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع «وظایف و اختیارات پلیس در امکان عمومی» در سال 1383 توسط یزدانبخش براتی به راهنمایی دکتر ولیالله انصاری نگارش شده که خلاصه آن به شرح ذیل است . خلاصه تحقیق: از آنجائیکه کنترل ونظارت اماکن عمومی واحدهای صنفی و شرکتهای خصوصی در راستای ایجاد نظم وامنیت جامعه وهمچنین پیشگیری از جرائم و تخلفات صنفی وآشنائی آنان با حقوق شهروندی از اهمیت و ویژگی های خاصی برخوردار است. امر نظارت بر اماکن عمومی برابر بند 11از ماده221وماده125 قانون تشکیل ایالات وولایات مصوب 1125)ه.ق(وبند 11 از ماده 1 قانون ناجا مصوب 1119مجلس شورای اسلامی و آئین نامه اماکن عمومی مصوب 1111هیات دولت الاطلاق برعهده نیروی انتظامی گذاشته شده است. نیروی انتظامی نیز بر مبنای قانون برای انجام وظیفه مذکور اداره نظارت بر اماکن عمومی را که یکی از مجموعه های پلیس اطلاعات و امنیت عمومی ناجا می باشد در ساختار خود پیش بینی کرده است که وظیفه نظارت و بازرسی وکنترل بر اماکن عمومی را برابر قوانین ومقررات بر عهده می گیرد. این اداره دارای یک ساختار ستادی در مرکز که وظیفه هدایت و سیاستگذاری روشهای نظارتی را بر عهده دارد و در تمامی شهرستانها اداره نظارت بر اماکن عمومی که وظیفه اجرای وظایف محوله وتعامل با سازمانهای ذیربط را بر عهده دارد. اداره نظارت بر اماکن عمومی از گذشته ای دور با استناد به قوانین و مقررات به عنوان تنها مرجع بررسی و تعیین صلاحیت متقاضیان اماکن عمومی و صنوف از نظر )فردی،انتظامی،ترافیکی وامنیتی( اقدام نموده و هموارهاداره مذکور با مردم در تعامل و تقابل کاری است که می تواند اطلاعات و اخبار لازم را درراستای جلوگیری از هر گونه مخاطرات امنیتی انتظامی در صنوف و اماکن عمومی و ایجاد بستری امن برای فعالیتهای اقتصادی،اجتماعی،فرهنگی و سیاسی بعنوان بازوان قدرتمند و اجرایی دولت جمهوری اسلامی ایران انجام وظیفه می نماید. راهبرد اداره اماکن عمومی ناجا در اجرای ماموریتهای نظارت بر اماکن عمومی بر دو اصل تامین حقوق شهروندی در اماکن عمومی و اصناف و ایجاد امنیت اخلاقی در اماکن عمومی و اصناف استوار است. امروزه در تمامی اسناد بین المللی و بطور کلی در نظامهای حقوقی اغلب کشورهای جهان و اعلامیه های حقوق بشر و مبانی فقهی و دینی بر این نکته متفق اند که بشر از حقوق شهروندی و آزادیهایی برخوردار است که باید الزاما به گونه ای موثر از آن حمایت شودو دولتها موظفند در صورت نقض این حقوق تدابیر مطمئن برای احقاق حقوق افراد فراهم آورند. اداره نظارت بر اماکن عمومی برابر ماده 31 قانون نظام صنفی و آیین نامه اجرایی آن بر صدور پروانه واحدهای صنفی نظارت دارد و کلیه مراجع صدور پروانه موظفند قبل از صدور و انتقال پروانه و انتقال محل صنفی بدوا" نظر نظارت بر اماکن عمومی را استعلام نماید.این استعلام مربوط به صلاحیت دایر کنندگان واحدهای صنفی از نقطه نظر وظایف اداره اماکن و نیز امورات انتظامی و ترافیکی محل کسب با توجه به ماده 2آیین نامه اجرایی ماده 31 قانون نظام صنفی صورت می گیرد. درآیین نامه نظارت بر اماکن عمومی و قانون نظام صنفی اقدامات نظارتی و کنترلی متعددی بر فعالیت متصدیان اماکن عمومی برای اداره نظارت بر اماکن عمومی پیش بینی شده است که از نظر ابعاد امنیتی،انتظامی و بهداشتی قابل توجه می باشد وکلیه اماکن عمومی موظفند کارکنان خود را برای تعیین صلاحیت به اداره نظارت بر اماکن عمومی معرفی نمایند.همچنانکه حفظ نظم عمومی و تامین آسایش و امنیت و احترام بهحقوق دیگران در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سایر قوانین عادی مورد نظر مقنن بوده،در آیین نامه نظارت بر اماکن عمومی نیز بویژه در مواد 21 به بعد بر امنیت عمومی، عفت عمومی، سلامتی جامعه و آسایش عمومی و حقوق شهروندان تاکید گردیده و مجازاتهای متعددی برای اماکن متخلف تعیین شده است که ابطال پروانه از بارزترین آن می باشد.بنابراین راز موفقیت اداره نظارت بر اماکن عمومی در ایجاد امنیت اخلاقی و تامین حقوق شهروندی جهت برقراری نظم وامنیت وجلوگیری از قانون شکنی و رعایت کرامت انسانی نیازمندتهیه قوانین و مقرراتی دارد که هم منافع جامعه وهم حقوق اقشار افراد جامعه رادر اماکن عمومی تامین نماید. 8- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع « بررسی عملکرد نیروي انتظامی به عنوان ضابط دادگستري در رعایت حقوق شهروندي زنجان در سال 1139 . توسط رضا قادری به راهنمایی دکتر نریمان فاخری نگارش شده که خلاصه آن به شرح ذیل است . خلاصه تحقیق: پلیس، سازمانی دولتی است که حدود اختیارات و وظایف آن را قانون تعیین می کند. از جمله وظایف خطیر پلیس در هر جامعه، کشف و تعقیب جرم و ... است. از طرفی، اجرای هر ماموریت و وظیفه ای، مستلزم اعطای اختیاراتی به مسئول و مجری آن است. لذا دولت ها به پلیس که مسئول اجرای قانون در جامعه است، به منظور حسن اجرای امور، اختیارات منحصر به فردی اعطا می کنند. بدیهی است که این نوع اختیارات، گاهی با حقوق شهروندی و آزادی های مشروع شهروندان در تعارض قرار می گیرد.بنابراین عملکرد پلیس به منظور حفظ و ارتقای نظم است و برای حصول این نتیجه، نباید خللی در آزادی های مشروع شهروندان و یا حقوق شهروندی آن ها وارد آید. مسئولیت عمده نیروی انتظامی در حوزه ضابطیت به عهده کلانتری ها و پاسگاه ها می باشد، به بیان دیگر کلانتری و پاسگاه ها به نمایندگی از نیرویانتظامی بخش اصلی مسئولیت ناشی از اجرای امور قضایی را به عهده دارند. و به سبب پیچیدگی های ناشی از اجرای دو محور اساسی ، یعنی رعایت حقوق شهروندی از یک سو و حفظ مصالح عالی کشور از سوی دیگر همواره در عمل با مشکلات فراوانی در تشخیص و ترسیم مرز قانونی بین آنها مواجه می باشند. . از این رو در تعارض میان احترام به حقوق شهروندی و حفظ مصالح عالی کشور، مهم این است که پلیس به سوی رعایت حقوق شهروندی گام بردارد. بنابراین پلیس ،در جرایمی که منافع عالی مملکت را به خطر می افتد (مانند تروریسم، پولشویی و...) گاهی ناگزیر از نادیده گرفتن برخی از موازین حقوق شهروندی است. 9- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع « نقش نیروي انتظامی در نظام حسبه» در سال 1123 توسط محمد فرخی به راهنمایی دکتر حسین کریمی نگارش شده که خلاصه آن به شرح ذیل است. خلاصه تحقیق: مطالب پایاننامه که پیرامون "نقش نیروی انتظامی در نظام حسبه" میباشد در سه فصل تنظیم شده است . در فصل اول که مربوط به سازمان حسبه است تعاریف لغوی و اصطلاحی حسبه، تطور تاریخی آن در کشورهای اسلامی، مستندات حسبه همراه با ارتباط آن با امر به معروف و نهی از منکر بویژه در شاخه حکومتی بیان شده و با بررسی جایگاه حسبه از نظر حکومتی و توضیح محتسب و احکام مربوط به آن پایان میپذیرد. فصل دوم به حسب ضرورت و تناسب بحث کلیاتی در مورد پلیس است که در آن لزوم پلیس ، اهمیت علل پیدایش و همچنین سازمان پلیس بینالملل و تاریخچه آن و همکاری آن با کشورهای عضو منجمله ایران بیان گردیده و در پایان فصل نیز به تحولات تاریخی پلیس در صدر اسلام و ایران از آغاز تاکنون به صورتگذرا اشاره شده است . در فصل سوم سخن از سازمان نیروی انتظامی است که با معرفی این سازمان، قانون و وظایف و فلسفه تشکیل آن بویژه در تامین امنیت و مسائل مربوط به آن بیان شده و ضمن تشریح جایگاه نظام حسبه در جمهوری اسلامی و نظارت بر امور حسبیه از طریق عام و خاص و مقایسه حسبه با نهادهای حکومتی امروز، منت به این موضوع گردیده که اولا ضرورت تشکیلاتی نظیر سازمان حسبه با هر عنوانی احساس میشود و ثانیا در حال حاضر نهادی که فیالواقع در ساختار حکومت اسلامی، نقش سازمان حسبه را بطور کامل ایفا میکند نیروی انتظامی است که در آخر فصل نیز با بیان موضوعاتی از قبیل ارتباط نیرو با مردم و تفاوت آن با پلیس سایر جوامع و ... این نقش هر چه بیشتر تبیین شده است . 10- پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع«ارزیابی عملکرد پلیس در مواجهه با جرایم مشهود مورد مطالعه شهرکرد» توسط جمشید محبت خانی به راهنمایی دکتر محمد بارانی در سال 1191 نگارش یافته که خلاصه تحقیق به شرح ذیل بوده است. خلاصه تحقیق: پلیس، در قانون آیین دادرسی کیفری در مواجهه با جرایم مشهود و غیر مشهود به صورت مجزا وظایف خاصی داشته به طوری که قانون شرح وظایف مامورین را به صورت مفصل بیان کرده، در بوته عمل برخی از مامورین در برخورد با این گونه جرایم بعضاً با مشکلاتی مواجه میشوند که باعث بروز و ایجاد مسئولیت مدنی و کیفری برای آنان میگردد، از این رو محقق در این پژوهش به بررسی و ارزیابی عملکرد پلیس در مواجهه با جرایم مشهود پرداخته است. در این پژوهش تشخیص مامورین در مواجه با جرایم مشهود، مداخلات آنها در این خصوص، اقدامات اجرایی قضایی کارکنان و تصمیمات نهایی پلیس در رابطه با معیارهای قانونی مربوط به جرایم مشهود، مورد سنجه و ارزیابی قرار گرفته است .روش تحقیق، تحلیلی- توصیفی و بررسی اسنادی از طریق مراجعه به پروندههای موجود در کلانتریهای شهرکرد صورت گرفته، جامعه آماری شامل پروندههای متشکله در شش ماهه اول سال 1191 حدود 1251 فقره میباشد که 111 فقره با استفاده از فرمول کوکران و روش نمونه گیری تصادفی ساده به عنوان نمونه پژوهش انتخاب گردید. به طور کلی هدف از انجام این تحقیق بررسی میزان تشخیص، مداخلات، اقدامات اجرایی قضایی و نهایتاً تصمیمات نهایی مامورین در برخورد و مواجهه با جرایم مشهود میباشد که این کار به صورت پیمایشی و بررسی اسنادی پروندههای موجود صورت گرفته است.نتای تحقیق حاکیاست که عملکرد پلیس در مواجهه با جرایم مشهود بهتر از متوسط و نسبتاً زیاد است، همچنین میانگین دادهها نشان داده که تشخیص و مداخلات پلیس در جرایم مشهود به میزان نسبتاً زیادی مطابق با معیارهای قانونی ارزیابی میگردد، به طور کلی اقدامات اجرایی قضایی پلیس در مواجهه با جرایم مشهود نسبتاً زیاد است و تصمیمات نهایی پلیس در خصوص جرایم مشهود مطابق با معیارهای قانونی به میزان نسبتاً خوبی برخوردار است. همانطور که بیان کرده‌ایم در خصوص موضوع این پژوهش هیچ گونه تحقیق منسجمی صورت نگرفته و تمامی تحقیقات صورت گرفته در حول و محور مصونیت قضایی و پارلمانی بوده و هیچ یک از محققان به مسئله تحقیق ما که بررسی تاثیر مصونیت قضایی و پارلمانی بر عملکرد و اقدامات کارکنان ناجا است نپرداخته و هیچ‌گونه پیشینه ای وجود ندارد. لذا در این تحقیق جا دارد تا در خصوص تعارض و تناقض‌های ظاهری این موضوع به صورت کاربردی و علمی بپردازیم و تعارض‌های احتمالی این موضوع را با ارایه راهکارهای مناسب برطرف نماییم. 2-2-مفهوم و انواع مصونيتالف- مفهوم مصونيت مصونيت مصدري است عربي ، جعلي و متعدي كه از اسم مفعول از مصدر صون و به معني حفظ كردن است . (معين ، 1371 : 4181 ) از لحاظ لغوي از آن به مصون بودن و دور داشتن از تعرض تعبير شده است . (عميد ، 1364 : 1374) از لحاظ حقوق عمومي وضع مخصوص است كه دارنده آن از تعرض معاف و محفوظ است ( جعفري لنگرودي، 1373: 657) اصل مصونيت در مفهوم كلي بدين معني است كه اشخاصي كه به آنها بر اساس قانون مصونيت تفويض گرديده است، از تعقيب قانون و مأموران دولت به جز در موارد ويژه اي معاف هستند. به عبارت ديگر شخص برخوردار از مصونيت توسط مأموران مجري قانون قابل تعقيب نيست، مگر در موارد استثنا كه در قانون احصاء شده است. مصونيت در حقوق عمومي وضع مخصوصي است كه دارنده آن از تعرض مخصوصي معاف و محفوظ است. مصونيت پارلماني قسمي از اقسام مصونيت سياسي است كه به موجب آن بدون اطلاع و تصويب قوه مقننه كسي حق تعرض به اعضاء آنرا ندارد، و اگر احياناً يكي از نمايندگان علناً مرتكب جنحه و جنايتي شود و در حين ارتكاب دستگير گردد، بايد اجراي سياست درباره او با استحظار مجلس باشد. اساس اصل مصونيت پارلماني اين است كه نماينده مجلس آزادانه انجام وظيفه كند و در نتيجه در دعاوي مطروحه عليه او قانون از اعضاي مجلس قانونگذاري حمايت مي كند . ب- انواع مصونيت الف) مصونيت سياسي مصونيت سياسي عبارت از يك رشته معافيت‌هايي است كه به نمايندگان سياسي كشورهاي خارجي و زن و فرزند آنها و اعضاي رسمي سفارتخانه ها توسط كشور ميزبان اعطا مي گردد . به موجب آن اشخاص مزبور تابع محاكم دولت متبوع خود مي باشند و از محاكم كشوري كه در آن انجام وظيفه مي كنند تبعيت نمي كنند و نيز از تعقيب مدني ، جزايي و اداي شهادت در محاكم و برخي تشريفات قانوني، اعمال حقوقي و نيز از برخي مالياتها معاف مي باشند . (صدر، 1374: 86) ب) مصونيت قضايي به مصونيت و معافيت پاره اي از اشخاص يا اموال از قواعد كلي، عمومي و جاري كشور در امور قضايي يا انتظامي يا مالياتي، مصونيت قضائي اطلاق مي گردد. در مصونيت مقامات قضائي، براي شخص قاضي امتياز مخصوص در نظر گرفته نشده است و در امور شخصي باساير افراد تفاوتي ندارند . اين امر مصونيت ويژه اي است كه در كار قضايي به كارگرفته مي شود تانقطه مطمئني براي سلامت دادرسي باشد . ج) مصونيت پارلماني مصونيت پارلماني قسمي از اقسام مصونيت سياسي است كه به موجب آن بدون اطلاع و تصويب مجلس قانونگذاري، كسي حق تعرض به اعضاي آنرا ندارد و اگر احياناً يكي از اعضاء علناً مرتكب جنحه يا جنايتي شود و در حين ارتكاب جرم دستگير گردد بايد اجراي سياست درباره او با استحضار مجلس باشد . به اين نوع مصونيت پارلماني «مصونيت تشريفاتي» اطلاق مي‌گردد . اساس اين مصونيت اين است كه نماينده مجلس آزادانه انجام وظيفه كند و در نتيجه دردعاوي مطروحه عليه او قانون تحت عنوان مصونيت پارلماني و در حدود آن از نماينده حمايت مي كند . در برخي از كشورها پيش بيني شده است كه مصونيت پارلماني به صورت مادام العمر از نمايندگان، حمايت قضايي مي نمايد . هنگامي به اين مصونيت پارلماني « مصونيت ماهوي » اطلاق مي گردد، كه هرگونه پيگرد قضايي را نسبت به نمايندگان قوه مقننه ممنوع مي نمايد . قوانين اساسي كشورها از دو جنبه براي نمايندگان پارلمان مصونيت پارلماني قائل شدند. مصونيت پارلماني در بعد حقوقي به دو دسته تقسيم مي گردد: 1)مصونيت به مفهوم عدم مسئوليت 2)مصونيت به مفهوم عدم تعرض 1) عدم مسئوليت يا مصونيت مطلق مقصود اين است كه نماينده قوه مقننه به مناسبت گفتار ، نوشتار اعمال و تصميمات خود در اجراي وظايف و تكاليف قانوني نبايد مورد تعقيب و مؤاخذه قرار گيرد. اين اصلي است كه معمولاً در اكثر كشورها معمول و مجري است و نمايندگان مجالس قانونگذاري مي توانند با استقلال كامل و آزادي خلل ناپذير در جلسات عمومي مجلس در كميسيونهاي پارلماني سخنراني كنند، از اعمال دولت انتقاد نمايند، و در صورت لزوم آنها را مورد استيضاح قرار دهند. اصل عدم مسئوليت فقط در ايفاي وظيفه نمايندگي است و در اظهارنظر و رأي نبايد بهانه اي براي تضييع حقوق مردم و وارد كردن لطمه به حيثيت و شئون مادي و معنوي افراد از جمله فحاشي ،‌هتك حرمت و تهمت و …… و يا ترغيب عموم به بي نظمي و آشوب از جمله اعتصاب و راهپيمايي باشد . بديهي است كه اگر چنين حالاتي از سوي نماينده پيش آيد حاكميت قوانين عمومي كشور براي نمايندگان موردنظر همانند ساير شهروندان به قوت خود باقي است و افراد مذكور را نمي توان مورد تعقيب قرار داد ( هاشمي ، 1372 : 167). بنابراين، هيچ گونه ادعايي عليه عضو پارلمان بخاطر آنچه كه در مجلس يا كميته ها گفته و كتباً ‌اعلام داشته مسموع نيست ( بوشهري، 1377: 230 ) . 2) عدم تعرض يا مصونيت تشريفاتي منظور اينست كه اگر نماينده اي در بيرون از چهارچوب وظايف پارلماني و خارج از محوطه مجلس اعمالي انجام دهد كه قانوناً قابل تعقيب و مجازات است، شيوه هاي معمولي پيگرد و دادرسي بكار نرود، بعبارت ديگر تعرض ناپذيري محدود به اعمال شيوه ها و آئين نامه هاي ويژه‌اي براي تعقيب و دادرسي نماينده متهم يا مجرم است. فلسفه وضع اين نوع مصونيت اين است كه براي قوه مجريه و يا اشخاص بسيار آسان است كه با ايراد اتهامات واهي يا حقيقي از فرصت استفاده كرده و نماينده مزاحم را از شركت در پارلمان محروم سازد (قاضي شريعت پناهي، 1368: 470) . البته مصونيت از تعرض فقط شامل مصونيت نماينده مجلس از خطر توقيف و بازداشت نيست، بلكه مصونيت از هرگونه تعقيب است. زيرا ممكن است صرف تعقيب جزايي نماينده بدون اينكه قصد توقيف در بين باشد، او را در انجام وظايف و ابراز عقيده واقعي خويش باز دارد. لذا بر همين مبنا حقوق اساسي برخي از كشورها نمايندگان مجالس مقننه را از تعقيب و محاكمه مصون داشته اند و به عبارتي اعضاي قانونگذاري را نمي توان بدون اجازه مجلس كه در آن عضويت دارند به اتهام ارتكاب جرم تعقيب و دستگير نمود. دركليه موارد مذكور توقيف موقت متهم به حكم رئيس مجلس اعمال مي گردد. ( انصاري ، بي تا : 82) 2-3-ارزيابي مصونيت پارلماني در حقوق اساسي تطبيقياصل مصونيت پارلماني در قوانين اساسي اغلب كشورهاي جهان پيش بيني گرديده و به اجرا درآمده است. بررسي مصونيت پارلماني در برخي از كشورهاي غربي و دولت هاي اسلامي مي تواند در اين پژوهش مفيد باشد. الف-مصونيت پارلماني در كشورهاي غربي مصونيت پارلماني در سه دورة جمهوري اول، دوم و سوم فرانسه پيش بيني گرديده است. الف) مصونيت پارلماني در فرانسه پيشينة حقوقي مصونيت پارلماني در كشور فرانسه به قرن نوزدهم ميلادي با آغاز جمهوري سوم فرانسه بازگشت دارد. 1- مصونيت پارلماني درجمهوري سوم فرانسه (1870 ميلادي) ويژگيهاي مجالس قانونگذاري فرانسه در جمهوري سوم به شرح ذيل است: 1)نمايندگان پارلمان در برابر تمامي انتخاب كنندگان مسئوليت داشتند، زيرا هريك از نمايندگان و سناتورهاي مجالس قانونگذاري نماينده تمامي مردم فرانسه محسوب مي شدند. 2)براي تضمين استقلال نمايندگان مجالس قانونگذاري عدم مسئوليت پارلماني اعمال مي شد.( تروتابا و ايزوار ، 1380: 127-126) 3)بر اساس مواد 13 و 14 قانون اساسي جمهوري سوم، براي جلوگيري از تعقيب و بازداشت نمايندگان مجالس در زمان اعمال وظايف نمايندگي، نسبت به آنها مصونيت پارلماني و عدم تعرض اعمال مي‌گرديد كه اين عدم مسئوليت نمايندگان از پيگرد قضائي آنها درزمان انجام وظايف نمايندگي ‌جلوگيري مي‌كرد. اما مصونيت از تعقيبات كيفري در هنگام وقوع جرم با كسب مجوز از پارلمان لغو مي‌گرديد. 2- مصونيت پارلماني در جمهوري چهارم فرانسه ( 1946 ميلادي ) در جمهوري چهارم، همانند مجلس قانونگذاري در جمهوري سوم فرانسه، مجلس ملّي مي‌‌بايست هيأت رئيسه خود را انتخاب مي كرد و آئين‌‌نامه داخلي خود را تدوين مي نمود0 همچنين، نمايندگان تابع وضعيت متعارفي بودند كه تضمين‌‌كننده حمايت از وظايف پارلماني بود. با تجديدنظر در قانون اساسي در سال 1946 نظام مصونيتهاي پارلماني رسمأ پيش بيني گرديدو توسعه يافت. بر اين اساس، بر طبق مواد 21 و 22 قانون اساسي مصوب1946 ميلادي اصل عدم مسئوليت و اصل تعرض ناپذيري نمايندگان پارلمان فرانسه پيش بيني گرديد. 3- مصونيت پارلماني در جمهوري پنجم فرانسه ( 1958 ميلادي ) درزمينه مصونيت‌‌هاي پارلماني، قانون اساسي مصوب 4 اكنبر 1958 ميلادي كه شامل 92 ماده ميگردد، راه‌‌حلهاي ارائه شده در جمهوري سوم فرانسه را مجدداً مقرر داشته است.درعين حال، درقانون اساسي جمهوري پنجم ضرورت اخد اجازه از هيأت رئيسه پارلمان هنگام توقيف نمايندگان درخارج از زمان بازگشايي قوه مقننه پيش‌‌بيني شده است0 قانون بنيادين 4 اوت 1995، نظام مصونيت پارلماني را اصلاح كرد0 براساس اين قانون، نمايندگان پارلمان را نميتوان بدون اجازه هيأت رئيسه پارلمان دستگير و يا تحت پيگرد قانوني قرارداد، مگر آنكه درحين ارتكاب جنايت يا خلاف و درمحل ارتكاب جرم دستگير گردند0 دراين صورت بر اساس مادة26 قانون اساسي 1958 ميلادي ،اجازه پارلمان جهت رفع مصونيت پارلماني موردنياز نيست. نمايندگان پارلمان به مناسبت عقايدي كه اظهار داشته و يا آرايي كه در طول مدت نمايندگي داده‌اند قابل تعقيب و بازجويي و توقيف نخواهند بود و اين عدم مسئوليت شامل تعقيب كيفري و مدني و جبران خسارت احتمالي مي گردد، مشروط بر اينكه اعمال انجام يافته مربوط به وظايف نمايندگان پارلمان باشد . همچنين در مورد مصونيت از تعرض نمايندگان پارلمان از جهت اعمالي كه خارج از وظايف نمايندگي پارلمان انجام داده اند، به جز در هنگام ارتكاب جرايم مشهود، بدون موافقت مجلس مربوطه قابل تعقيب نمي باشند. در مورد بازداشت و پيگرد قضائي نمايندگان پارلمان براي ارتكاب جنحه و جنايت مي بايست دبيرخانه مجلس اجازة دهد تا نمايندة پارلمان مورد تعقيب قرار گيرد. در هنگام نشست مجالس قانونگذاري نمي توان نماينده اي را بازداشت كرد و در صورت نياز نشست فوق العاده پارلمان جهت صدور مجوز تشكيل خواهد شد (وزيري ، بي تا : 90 ). ب) مصونيت پارلماني در آمريكا اگر چه در قانون اساسي ايالات متحدة آمريكا مصوب 17 سپتامبر 1878 ميلادي كه مشتمل بر 7 ماده و 26 اصلاحيه مي باشد ، مصونيت پارلماني مقرر نگرديده است، اما، در آمريكا اعضاي مجلس نمايندگان و همچنين سناتورها از توقيف مصون هستند. به جز در صورت ارتكاب جنايت يا خيانت يا برهم زدن نظم همچنين هيچ يك از آنان را به خاطر مطالبي كه در مجلس يا دركميته هاي آن يا درنشريه هاي رسمي ابراز داشته اند نمي توان مسئول شناخت و هرگونه پرسش يا تحقيقي از آنان ممنوع است جز بوسيله مجلس كه عضويت آنرا دارند ، البته مصونيت مزبور شامل مواردي است كه اعضاء در خارج از مجلس مطالبي اظهارمي دارند نخواهند شد (بوشهري ، 1368: 115). ج) مصونيت پارلماني در انگلستان پارلمان انگلستان از مجلس عوام و مجلس لردان تشكيل يافته است. مجلس عوام داراي 659 نماينده است كه براي مدت پنج سال در تاريخ 7 ژوئن 2001 ميلادي انتخاب گرديدند .. نمايندگان از مصونيتهاي پارلماني برخوردارند و از تعرض مصون هستند، يعني اگر مرتكب اعمال جزايي شدند نميتوان همانند افراد عادي با آنان رفتار كرد . رييس مجلس عوام به عنوان سخنگو ناميده ميشود . اعضاي مجلس اعيان يا لردان انگلستان از 713 لرد تشكيل شده است. در انگلستان نمايندگان مجلس عوام و لردها در مورد ارتكاب جنايات و جنحه هيچ گونه مصونيتي ندارند. و حقوق غير مدون انگلستان اجازه نمي دهد كه مقام نمايندگان مجالس مقننه بتوانند استثنايي در اجراي عدالت ايجادكند و يا بر اصل عموميت قوانين خدشه اي وارد سازند . دستگاه قضايي انگلستان چنان محكم و استوار است كه قوه اجراييه نمي تواند هيچ گونه نفوذي را اعمال نمايد و از اين رو مصونيت پارلماني براي حفظ و حمايت اعضاي مجلس عوام و مجلس لردها غير ضروري بوده است . بنابر اين، مصونيت پارلماني در انگلستان در امور جزايي وجود ندارد، ليكن اين مصونيت درتعقيب مسائل حقوق مدني وجود دارد . چراكه در انگلستان توقيف افراد به علت عدم توانائي در پرداخت دين و يا عدم توانايي درانجام تعهدات مالي وجود دارد (دادفر، 1342: 206). د) مصونيت پارلماني در آلمان قانون اساسي جمهوري فدرال آلمان در سال 1949 ميلادي به تصويب رسيد و مشتمل بر 146 ماده مي باشد. كشور آلمان داراي نظام فدرالي است . پارلمان از دو مجلس تشكيل شده است . مجلس اول به نام بوندستاك و يا مجلس فدرال معرف ملت آلمان است . و مجلس دوم بوندسرات يا شوراي ايالات ناميده مي شود. بر اساس ماده 46 قانون اساسي جمهوري فدرال آلمان مصوب 23 مه 1949 ميلادي، نمايندگان مجلس فدرال از مصونيتهاي پارلماني اعم از مصونيت ماهوي و مصونيت تشريفاتي برخوردارند. فعاليتهاي نمايندگان در دورة نمايندگي آنها قابل تعقيب و پيگرد توسط محاكم جمهوري آلمان نمي باشد. در خصوص تعقيب كيفري نيز نمايندگان بوندستاگ را نمي توان بدون اجازة مجلس فدرال به اتهام ارتكاب جرمي جزايي مورد بازخواست قرار داده يا تعقيب نمود، مگر، اينكه حين ارتكاب جرم يا تا يك روز پس ازارتكاب جرم بازداشت شوند. همچنين اعمال محدوديتهائي در عرصة آزاديهاي فردي نمايندگان و يا اقامة دعوي عليه انها مشروط به كسب اجازه از مجلس فدرال است. در صورت اعمال هر گونه محدوديتي و يا طرح دعوا عليه نمايندگان، مجلس فدرال مي تواند نسبت به توقف محدوديت ها اقدام ورزد. مفهوم عدم مسئوليت پارلماني از حيث دكترين وعملكرد كشورها ، واجد مقبوليتي تمام است، اما در برخي از موارد محدوديت و استثنائاتي نيز در آن ديده مي شود بطور مثال اصطلاح عدم مسئوليت بنا به قوانين اساسي بعضي از كشورها دامنه محدودي دارد و نماينده به استناد آن نمي تواند به حريم آزاديها و حقوق افراد لطمه وارد سازد . چنانچه در قانون اساسي 1949 آلمان مصونيت پارلماني بر موارد تهمت و افترا استعمال ندارد ( قاضي،1368: 46). ه) مصونيت پارلماني در روسيه در روسيه قوه مقننه فدرال متعلق به دو مجلس نمايندگان يا دوماي روسيه و شوراي فدراسيون مي باشد. قانون اساسي مصوب 12 سپتامبر 1993 ميلادي داراي 2 بخش، 9 فصل و 137 ماده مي باشد. در حقوق اساسي روسيه، مصونيت پارلماني پيش بيني گرديده است. مادة 98 قانون اساسي روسيه مقرر داشته است كه نمايندگان پارلمان فدرال روسيه در طول مدت نمايندگي از تعرض، توقيف، بازداشت و محاكمه مصون مي باشند. همچنين، به موجب قانون اساسي 1936 ميلادي اتحاد جماهير شوروي سابق، نمايندگان مصونيت كيفري داشتند به اين معني كه در موقع اشتغال بدون موافقت مجالس و در هنگام تعطيل بدون اجازه هيئت رئيسه شوراي مالي اتجاد جماهير نمي توان آنها را دستگيرو تعقيب كرد (نبوي،1357: 235) . و) مصونيت پارلماني در بلژيك در بلژيك قوة مقننه فدرال به پادشاه، مجلس نمايندگان و سنا متعلق است. مجلس نمايندگان اين كشور داراي 150 عضو است كه به مدت 4 سال در انتخابات عمومي 13 ژوئن 1999 انتخاب گرديده اند. مجلس سنا داراي 71 سناتور است كه به مدت 4 سال به صورت انتخابي-انتصابي به عضويت اين مجلس در آمده اند. قانون اساسي اين كشور مصوب 17 فوريه 1994 ميلادي داراي 10 فصل و 125 ماده مي باشد. مواد 58 و 59 قانون اساسي اين كشور به مصونيت نمايندگان پارلمان اختصاص دارد. در بلژيك اعضاي مجالس مقننه از تعرض مصون هستند ( قاسم زاده ، 1348: 266). به موجب ماده 58 قانون اساسي بلژيك نمايندگان پارلمان جهت بيان نظرات خود و آراء داده شده در قانونگذاري مورد پيگرد قرار نمي گيرند. همچنين، در ماده 59 قانون اساسي اين كشور مقرر گرديده است كه نمايندگان پارلمان در هنگام نشست مجالس قانونگذاري بدون اجازة هيئت رئيسة پارلمان به جز در مورد جرايم مشهود بازداشت نخواهند گرديد، و بازداشت نمايندگان در دورة نشست پارلمان تعليق مي گردد. ز) مصونيت پارلماني در ژاپن قوة مقننة كشور ژاپن دو مجلسي است و از مجلس نمايندگان و مجلس مشاوران تشكيل مي گردد. در ژاپن به موجب مواد 50و51 قانون اساسي، اعضاي مجالس قانونگذاري داراي مصونيت از تعرض و توقيف هستند و بر خوردار از عدم مسئوليت در خصوص سخنرانيها و آراء خود مي باشند عباسعلي عميد زنجاني ، پيشين ، ص 250. بر اساس مادة 50 قانون اساس ژاپن نمايندگان پارلمان اين كشور به جز در مواردي كه قانون احصا نموه است از بازداشت در دورة نشست مجالس معاف هستند و در صورت بازداشت نمايندگان ، در زمان جلسات پارلمان آنها را مي بايست آزاد نمود. همچنين به موجب مادة 51 قانون اساسي اين كشور، نمايندگان پارلمان جهت بيان نظرات خود در خارج از مجالس قانونگذاري قبل پيگرد قضائي نيستند. 2-4-ارزيابي مصونيت پارلماني در ايرانالف-مصونيت پارلماني در قانون اساسي مشروطيت در قانون اساسي مشروطه مصونيت به معناي اخص يا مصونيت از تعرض در اصل 12 پيش بيني شده بود كه با توجه به اصل مذكور و ماده 167 آئين نامه داخلي مجلس شوراي ملي، نمايندگان از هرگونه تعرض و تعقيب مصون بودند، مگر اينكه نماينده اي به ارتكاب جنحه و جنايتي متهم مي شد كه در اين صورت وزير دادگستري بايد گزارشي راجع به موضوع اتهام و دلايل و مدارك قانوني آن به مجلس تقديم مي كرد . گزارش مزبور در اولين جلسه علني مجلس قرائت و بدون مذاكره به كميسيون قوانين دادگستري ارجاع مي شد . اگر نماينده اي در حين ارتكاب جنايت در خارج از محوطه مجلس دستگير مي شد، بايد فوراً به مجلس شوراي ملي اعزام مي گشت. در اين مورد و همچنين در موردي كه يكي از نمايندگان درمحوطه مجلس شوراي ملي در حين ارتكاب جنحه و جنايت دستگير مي گرديد، گزارش امر در اولين جلسه علني مجلس قرائت و بدون بحث به كميسيون قوانين دادگستري مجلس ارجاع مي شد . دركليه موارد مذكور توقيف موقت متهم با اجازه رئيس مجلس بعمل مي آمد و ادامه توقيف يا استخلاص او منوط به نظر كميسيون قوانين دادگستري بود( انصاري، بي تا: 82) . مصونيت پارلماني در اصل 12 قانون اساسي مشروطه چنين مقرر شده بود: « به هيچ عنوان و به هيچ دست آويز، كسي بدون اطلاع و تصويب مجلس شوراي ملي حق ندارد متعرض اعضاي آن شود و اگر احياناً يكي از اعضا علناً مرتكب جنحه يا جنايتي شود و در حين ارتكاب جنايت دستگيرگردد، باز بايد اجراي سياست درباره او به استحضار مجلس باشد ». از اين اصل چنين مستفاد مي گردد كه حدود مصونيت پارلماني در ايران داراي وسعت زيادي بود، چراكه اصل 12 اولاً بطور مطلق نمايندگان را از هرگونه تعرضي از ناحيه هركس باشد مصون مي دانست، لذا نماينده مجلس را نمي شد توقيف كرد. ثانياً‌ ، در جرايم مشهود نيز اجراي سياست منوط به استحضار مجلس بود . البته مراد از كلمه استحضار صرفاً كسب اجازه قبلي نيست بلكه به نظرمي رسد فقط اعلام اجراي سياست به مجلس باشد . در ماده 167 آئين نامه داخلي مجلس شواري ملي سابق آمده است كه هرگاه نماينده اي به ارتكاب جنحه يا جنايتي متهم شود ، اعم از اينكه تاريخ عمل منشأ اتهام زمان نمايندگي يا قبل از آن باشد، وزير دادگستري بايد گزارشي مشتمل برموضوع اتهام و دلايل و مدارك قانوني آن به مجلس شواري ملي تقديم دارد . گزارش مزبور در اولين جلسه علني مجلس قرائت و بدون مباحثه به كميسيون قوانين ارجاع مي شد . درماده 168 همان آئين نامه نيز ذكر گرديده است كه اگر نماينده اي در حين ارتكاب جنايت در خارج از محوطه مجلس دستگير شود، نظر به اصل 12 قانون اساسي، متهم بايد فوراً به مجلس شواري ملي اعزام گردد و در اين مورد گزارش جريان در اولين جلسه علني مجلس قرائت و بدون مباحثه به كميسيون قوانين دادگستري رجوع شود . آنچه از ماده 169مستفاد مي گردد، اين است كه توقيف نماينده در مجلس فقط در صورتي ميسر است كه اولاً جرم از درجه جنحه و يا جنايت باشد و ثانيا، نماينده در حين ارتكاب جرم دستگير شده باشد و از تصريح به اينكه توقيف نماينده با اجازة رئيس مجلس انجام مي گردد، معلوم مي شود كه نسبت به توقيف نماينده در خصوص امور خلاف حكمي مقرر نشده بود. بهرحال توقيف نماينده با رعايت شرايط قسمت اول از اصل 12 قانون اساسي مشروطه انجام مي گرديد. البته اعضاء مجلس سنا نيز طبق آئين نامه داخلي خود كه مشابه همين مقررات مجلس شواري ملي بود و نيز به موجب قانون اجازه اجراي نظامنامه انتخابات مجلس سنا مصوب 1328، از مصونيت مذكور در اصل 12 قانون اساسي مشروطه به همين ترتيب استفاده مي نمودند( راستين ،1352: 167). ب- مصونيت پارلماني در قانون اساسي جمهوري اسلامي مصونيت پارلماني در اصل 86 قانون اساسي جمهوري اسلامي به اين صورت پيش بيني گرديد: (نمايندگان مجلس در ايفاي وظايف نمايندگي در اظهارنظر و رأي خودكاملاً آزادند و نمي توان آنها را به سبب نظراتي كه در مجلس اظهار كرده اند يا آرايي كه در مقام ايفاي وظايف نمايندگي خود داده اند تعقيب يا توقيف كرد .) اصل مذكور بدين طريق امنيت خاطر مبعوثان ملت را در ايفاي وظيفه خطير نمايندگي فراهم نموده و مشاركت آنان را در امور جاري كشور بدون دغدغه خاطر امكان پذير داشته است (هاشمي،1372: 156). نكته اينكه مصونيت نمايندگان پارلمان درمجلس شوراي اسلامي نسبت به مصونيت پارلماني قانون اساسي مشروطه فقط محدود به مصون بودن از تعقيب بلحاظ اظهارنظر و رأي در مقام ايفاي وظايف نمايندگي است. بنابراين در ساير موارد هيچگونه مصونيتي براي نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در خصوص ارتكاب جرم و توقيف پيش بيني نشده است . لذا، آنها مانند ساير افراد در مقابل قانون يكسان و تابع مقررات آئين دادرسي كيفري و قانون جزا هستند. حتي مرجع ذي صلاح براي رسيدگي به جرايم نماينده مجلس نيز از عموم مردم مستثني نبوده و دادگاههاي عمومي صالح براي رسيدگي هستند . در اين خصوص اداره حقوقي وزارت دادگستري طي نظريه اي به شماره 1983 /7 به تاريخ 15/4/1361 چنين اظهار كرده است : با توجه به اينكه درخصوص چگونگي تعقيب نمايندگان مرجع رسيدگي خاص پيش بيني نشده و با توجه به اصل 20 قانون اساسي كه همه افراد جامعه در برابر قانون يكسانند و نمايندگان مجلس شواري اسلامي هم از اين اصل مستثني نيستند، مرجع صالح براي رسيدگي به جرايم آنان برابر اصول دادگاه محل وقوع جرم است ( آخوندي، 1368: 126). نكتة ديگر آنكه، در اصل 86 فقط مصونيت از نوع عدم مسئوليت پيش بيني شده است و مصونيت نوع دوم يعني مصونيت از تعرض مقرر نشده است . و اين امر، به وضوح تمايز مصونيت پارلماني در حقوق اساسي جمهوري اسلامي از حقوق اساسي مشروطيت را بيانگر است. البته در قسمتي از اصل هفتاد و يكم پيش نويس قانون اساسي فعلي پس از اصلاحاتي كه در كميسيون داخلي مجلس بررسي قانون اساسي بعمل آمد، موضوع منع تعرض نمايندگان چنين پيش بيني شده بود: اگر نماينده اي مرتكب جنحه يا جنايتي مشهود شود، مورد تعقيب قرار مي گيرد. ولي جريان دستگيري او بايد فوراً به آگاهي مجلس برسد و تحقيق دادرسي با حضور نماينده مبعوث مجلس انجام پذيرد . در صورتي كه نماينده اي به ارتكاب جرم غيرمشهود متهم شود توقيف و بازداشت او قبل از محكوميت در دادگاه مشروط به اجازه مجلس است ولي محاكمه او در دادگاه صالح به صورتي كه مزاحم ايفاي وظايف نمايندگي او در اثناي دادرسي نباشد و اجراي حكم قطعي دادگاه درباره او نيازي به اجازه مجلس ندارد . نظريه مشورتي 5613/7 – 1/10/1364 اداره حقوقي صادرات دادگستري در همين مورد است كه چنين مي گويد : با توجه به اصل 86 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در مقام ايفاي وظايف نمايندگي در اظهار و رأي خود كاملاً‌ آزادند و نمي توان آنها را به سبب نظراتي كه در مجلس ابراز نموده اند يا آرايي كه داده اند تعقيب نمود و مصونيت پارلماني آنان در اين حدود است و مصونيت ديگري براي نمايندگان مجلس شوراي اسلامي در قانون اساسي و قوانين ديگر پيش بيني نشده است . بنابراين، چه قبل از انتخاب به سمت نمايندگي و چه بعد از آن مانند عموم مردم تابع مقررات آئين دادرسي كيفري و قانون مجازات عمومي است ( آخوندي،1368 : 126) طبق یک نظر «مصونیت عاملی است که زوال مسئولیت کیفری را – به طور نسبی یا مطلق- موجب می شود و غالباً از وجود کیفیت و یا حالتی در شخصی مرتکب نشأت گرفته یا در بعضی موارد به صورت استثنایی از اوضاع و احوال و شرایطی که موجب تحقق جرم شده است، ناشی می شود. مصونیت ممکن است تمام جرایم را در برگیرد یا شامل مصادیق خاصی از جرایم شود». مصونیت به اعتبار دامنه و گستره شمول آن به مصونیت ماهوی و تشریفاتی از یک سو و مصونیت مطلق و نسبی از سوی دیگر تقسیم می شود. مصونیت ماهوی به این معناست که به رغم جرم بودن عمل ارتکابی، مرتکب اصولاً قابل تعقیب نیست و قانون کیفری در خصوص فرد بهره مند از مصونیت، به طور دائم قابلیت اجرا ندارد. مصونیت تشریفاتی یا شکلی به این معناست که قانون کیفری در مورد فرد دارنده مصونیت اجرا می شود و مرتکب قابل مجازات است، لیکن تعقیب، محاکمه و مجازات مرتکب مستلزم رعایت تشریفات خاص است. از این منظر مصونیت تشریفاتی را در مقابل مصونیت ماهوی یک مصونیت غیرواقعی می نامند. مصونیت دادرسان و نظامیان از دسته مصونیت های تشریفاتی است. با وجود آنکه مصونیت وکلا در رویه عملی کشورمان چندان مورد توجه و عنایت قرار نگرفته است، به نظر می رسد برخلاف مصونیت دادرسان، تنها دارای جنبه تشریفاتی نیست، یعنی وکلا علاوه بر مصونیت تشریفاتی، دارای مصونیت ماهوی نیز هستند. از جمله در خصوص جرم افترا و توهین در مقام دفاع یا به مناسبت آن، وکلا با حفظ حق دفاع و پاسخگویی فرد مورد توهین، مصون از تعقیب هستند. (جلیلوند،220،1373) مصونیت ماهوی به رغم قرار گرفتن در مقابل مصونیت تشریفاتی، خود می تواند نسبی یا مطلق باشد. دارنده مصونیت مطلق، در هر شرایطی و در مورد تمام اعمال مجرمانه مصون از تعقیب است؛ مثلاً مصونیت دادرسان آمریکایی و در مقابل جبران خسارت طرفین دعوا و در گذشته یک مصونیت ماهوی مطلق بوده است، یعنی صرف نظر از اینکه عمل ارتکابی قاضی، توأم با سوء نیت بوده یا خیر و صرف نظر از اینکه آن عمل و تصمیم در قلمرو حوزه صلاحیت قاضی بوده یا نه، دارای مصونیت دائمی بود و قاضی علاوه بر فقدان مسئولیت در مقابل جبران خسارات وارده به طرفین دعوا، مسئولیت کیفری نیز نداشت. چنانچه دارنده مصونیت صرفاً در صورت ارتکاب افعال و جرایم خاص مصون از تعقیب باشد، مصونیت نسبی است، مثل نمایندگان مجلس در حقوق فعلی ایران که صرفاً به خاطر آرای ابزاری در اجرای وظیفه خود، به طور دائم از تعقیب کیفری مصون هستند. در حالی که مصونیت دیپلماتیک مأمورین سیاسی و سفرا که از نوع ماهوی است، مصونیتی مطلق می باشد؛ یعنی «مأمورین سیاسی اعم از روسای کشورها یا نمایندگان آنها یا وزرای امور خارجه، از شمول قوانین کیفری کشور میزبان معافند و در صورت ارتکاب هر عمل مجرمانه ای، از تعقیب، بازداشت و رسیدگی کیفری مصون هستند». موضوع مصونیت قضایی به اعتبار نوع مسئولیت زایل شده ممکن است مسئولیت مدنی یا کیفری باشد. اصل بر عدم مسئولیت مدنی قاضی و مصونیت مطلق او در برابر جبران خسارت است. در نظام کامن لا دادرسان حتی در صورت داشتن تقصیر دارای مصونیت مطلق مدنی هستند. و رویه قضایی انگلستان ، بنابر ملاحظات اجتماعی مربوط به نظم عمومی مطالبه خسارت ناشی از خطای وکیل را غیروارد تشخیص داده است. اما در حقوق ایران با وجود آنکه طبق صدر اصل 171 ق.ا. اصل بر عدم مسئولیت مدنی قاضی است، به موجب ذیل همان اصل و همچنین ماده 58 ق.م.ا. در صورت اثبات تقصیر، قاضی دارای مسئولیت جبران خسارت است. در حقوق ایران، قضات و وکلا به خاطر مسئولیت مدنی ناشی از ایفای وظایف شغلی خود بیمه نیستند. در ادامه به بررسی مصونیت قضایی قضات در قوانین موضوعه ایران خواهیم پرداخت. (جلیلوند،220،1373) 2-5-مصونيت شغليمصونيت شغلي، به اين معني است كه قاضي را نمي‌توان قبل از ثبوت جرم در دادگاه ذي‌صلاح با سلب صلاحيت قضايي به جهت عدم رعايت شئونات قضا، از شغل قضايي منفصل كرد يا محل خدمت وي را بدون موافقت و رضايت او تغيير داد. «قاضي را نمي‌توان از مقامي كه شاغل آن است بدون محاكمه و ثبوت جرم يا تخلفي كه موجب انفصال است به طور موقت يا دائم منفصل كرد يا بدون رضاي او محل خدمت يا سمتش را تغيير داد مگر به اقتضاي مصلحت جامعه با تصميم‌ رئيس قوه قضائيه پس از مشورت با رئيس ديوان عالي كشور و دادستان كل، نقل و انتقال دوره‌اي قضات بر طبق ضوابط كلي كه قانون تعيين مي‌كند صورت مي‌گيرد»(مفاداصل 164 قانون اساسي)